Sentencia Penal Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 26/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A

nº 338/19

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

REFERENCIA:

P. ABREVIADO nº 26/2019

DILIGENCIAS PREVIAS nº 729/2014

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 CADIZ (ANTIGUO MIXTO nº 9)

En la ciudad de Cádiz a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 26/19 procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz . El procedimiento se siguió contra :

Pascual, DNI NUM000, nacido el NUM001/73 en Cádiz, hijo de Rafael y Angustia, con domicilio en CALLE000 de Algeciras ; con antecedentes penales no computables y en libertad por estos hechos ; representado por la procuradora Sra. Puelles Valencia y defendido por la letrada Sra. Noriega Fernández .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dª . Virginia Alonso .

Fue designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Ruiz Lazaga quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

UNICO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base al atestado policial nº NUM002 de fecha 22/4/14 realizado por la Comisaría de la Policía Nacional de Cádiz, por un presunto delito contra salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud . Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz se dicta resolución de 23/4/14 por la que se acuerda la incoación de diligencias previas, nº 729/14 . Tras la práctica de diligencias de instrucción se dicta resolución de fecha 30/5/14 por el que se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado (nº 70/14) y el traslado al Ministerio Público para calificación, la que aparece unida a las actuaciones con fecha 15/1/15.

La acusación pública se dirige contra Pascual como autor material y directo de un delito contra la salud pública de sustancia que causa un grave daños a la salud, en su modalidad de escasa entidad, previsto y penado en el art. 368 segundo inciso del CP, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 2 años de prisión, accesorias legales y 30 euros de multa con un arresto personal en caso de impago de un día, más costas y comiso de la droga intervenida.

El 4/2/15 se dicta resolución por la que se dispone la apertura de juicio oral contra el investigado por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la saluD. Ordenándose su busca, detención y presentación a fin de que le fuere notificada la resolución de 30/5/14 y la resolución donde se acuerda.

Por Providencia de 22/1/16 se acuerda el archivo provisional de las actuaciones 'hasta tanto sea hallado el imputado', lo que finalmente tiene que ver el día 5/4/19. Tres días más tarde que dispone la reapertura de las diligencias penales y se da impuso procesal. Presentándose escrito de defensa en fecha 7/5/19, en el que se solicita la libre absolución del mismo con todos los pedimentos favorables .

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 2/7/19, se dictó Auto de por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta, señalándose por diligencia de ordenación la fecha de la sesión de juicio oral.

Después de varias suspensiones, el día 23/10/19, se celebraron las pruebas que propuestas y admitidas no resultaron renunciadas, con el resultado que se observa en el soporte audiovisual de las sesiones incorporado al expediente electrónico.

El Ministerio Público elevó su escrito de acusación inicial a definitivas. Lo mismo hizo la defensa letrada del acusado. Tras el derecho a la última palabra, por el Sr. Presidente del Tribunal declaró la conclusión del acto del plenario y el visto para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que el pasado día 9/4/14, sobre las 17 h aproximadamente, Pascual, mayor de edad y con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se acercó a Juan Antonio cuando este se encontraba en la parada del autobús existente en las proximidades del Colegio Tartesos de Cádiz, instantes antes de que llegara a la misma un bus, produciéndose un intercambio entre ambos para acto seguido subirse al autobús Juan Antonio . Este fue seguido por funcionarios policiales que observaron el intercambio hasta que se bajó del mismo en la parada existente en la Calle Isabel La Católica, momento en el que lo abordaron identificándose como agentes de la autoridad, siendo la reacción de dicho individuo la de arrojar al suelo un envoltorio de plástico de color blanco, sellado en su extremo con un hilo de color negro que contenía una sustancia que, después de analizada, resultó ser 0, 085 gr de heroína con un 46, 8% de riqueza .

La detención de Pascual se produjo el día 22/4/14.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el Art.368, párrafo segundo, del CP vigente a la fecha de los hechos, del que es responsable en concepto de autor material y directo ( Art. 26 y 27 CP ) Pascual, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal . Conclusión que se alcanza una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral ( art. 741 LECrim. ).

Así el primero de los precepto citados castiga las conductas de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo legal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines . Distinguiendo el Legislador la respuesta penal en función de que se trate de sustancias que causen grave daño a la salud o no. Añadiendo el párrafo segundo del art. 368, según redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, que : ' no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370' .

Así, como recuerda la jurisprudencia, por ejemplo la STS de 12/4/2000, ' la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere : a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ; y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas'.

El acusado, que en la fase de instrucción judicial asistido de su letrado ( folios 31 y 32 ) negó los hechos que se le imputan, aunque si admitió que conoce a Juan Antonio . En el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar, sin que su declaración judicial de la fase de investigación fuera traída al mismo mediante su lectura, como la jurisprudencia exige, por lo que no se podrá tener en cuenta.

Quien si declaró es el presunto comprador, Juan Antonio, que admitió conocer al acusado porque 'Cádiz es muy chico', admitió ser entonces, a la fecha de autos, consumidor de drogas que en ocasiones compraba en Cádiz y la mayor de ellas en Sanlúcar o El Puerto, negando que le comprara la que le es intervenida.

También fueron traídos al acto del plenario como prueba de cargo los funcionarios policiales nº NUM003 y NUM004, ambos, bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetos a contradicción, admitieron que por razón de su profesión ya conocían a ambos implicados, Pascual Juan Antonio, como vendedor y comprador respectivamente, pues ya habían tenido intervenciones previas con ellos . Aseguran que encontrándose de paisano en vehículo camuflado pero de servicio, vieron perfectamente el intercambio que en la parada del bus hacen acusado y testigo, por el que el primero entrega algo al segundo, lo que se produce un instante antes de que llegue a la parada el autobús y se subiera al mismo Juan Antonio. Técnica depurada, que sin duda nos pone de manifiesto la existencia de un acuerdo previo e incluso de entregas previas, con el que se trata de dificultad la observación de la acción y sobre todo la intervención posterior de la sustancia por los agentes de la autoridad, pues sin el objeto del delito difícilmente se podrían depurar responsabilidades. Los testigos aseguran que siguieron el bus pudiendo observar el lugar que en el interior del mismo ocupaba Juan Antonio, la última bancada, abordándolo tan pronto lo abandonó, siendo la reacción de este tratar de desprenderse de la sustancia intervenida arrojándola al suelo, donde fue recogido por los agentes. No consta en el atestado que en el cacheo de este se le encontrara cantidad de dinero alguna, lo que corrobora su papel de comprador frente al de vendedor, así como la versión sostenida por los funcionarios policiales que manifestaron no arrojar la menor sobra de duda sobre el particular.

Pues bien, precisamente dichos testimonios son los que se configuran como prueba de cargo en el presente caso. Sobre cuya credibilidad no se abriga duda alguna. Profesionales de la seguridad pública encargados de perseguir las conductas delictivas que, precisamente por razón de dicha profesión, eran plenos conocedores de la actividad a la que venía dedicándose el acusado siendo la razón de ciencia de ello, entre otras, las 34 detenciones policiales de las que había sido objeto hasta la fecha de autos, siendo las tres últimas por presunto delito contra la salud pública dentro de un lapso temporal de algo más de cuatro meses ( desde el 6/12/13 al 20/3/14), folio 5 del atestado. Lo que nos apunta a una realidad que el acusado, acogiéndose a su legítimo derecho a no declarar, ha preferido no aclarar, explicar o justificar, debiendo ser padecidas las consecuencia de ello por él mismo. Lógicamente las testificales ofrecidas no pueden ser ignoradas ni su capacidad para enervar el principio de presunción de inocencia desvanecida frente al silencio del acusado.

Por otra parte, la pericial analítica de los folios 63 y ss., no impugnada por lo que no requiera ratificación judicial, acredita que la sustancia intervenida era heroína, con una riqueza del 46, 8% . Sustancia que es gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

En relación con la droga intervenida la defensa letrada del acusado trata de poner en evidencia la integridad de la cadena de custodia de la misma, desde que es ocupada al Sr. Juan Antonio, el 9/4/14, hasta que es entregada en la Dependencia de Sanidad, lo que tuvo lugar el día 28/4/14, es decir, veinte días después de su aprehensión . Pudiendo dar lugar a confusión que dicha aprehensión no tiene reflejo documental hasta la confección del atestado el 22/4/14, lo que se ve abonado con el error material cometido en la confección del propio formulario de 'Datos relativos a la aprehensión' ( folio 48 ), donde se indica que la aprehensión tiene lugar por la UDYCO de Cádiz el día 22/4/14, lo que obviamente no se corresponde con la verdaD. El período que media entre la aprehensión y la entrega en la Unidad de Sanidad, así lo explicó en el plenario el funcionario policial nº NUM004, la droga estuvo depositada en la Farmacia de la Comisaría bajo la custodia del funcionario que tiene asignada dicha función y que es el que efectúa la entrega en Sanidad, concretamente el nº NUM005 ( folio 48 ) . Explicándose que dicha recepción por la Unidad de Sanidad no se produce de manera automática, el mismo día de la aprehensión sin solución de continuidad, sino que debe solicitarse su recepción para análisis, lo que se hace el día que para ello se habilita por este servicio, correspondiéndose el lapso temporal que en este caso se ha producido como el habitual o normal según la carga de trabajo. Explicación que ya era conocida por este Tribunal de otros muchos casos en lo que se ha intentado acreditar una supuesta ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida.

Recopilando. Los testimonios policiales ofrecidos en el plenario, sobre cuya imparcialidad no abrigamos duda alguna, que se nos muestran ausentes de móvil espurio o bastardo que los llegare a desvirtuar, se configuran como prueba de cargo irrefutable para la acreditación de la conducta típica, el tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, así como de la autoría del mismo por parte del acusado, convicción que se alcanza al amparo del art. 717 LECrim . No en vano estos testigos llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de modo que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española, en línea con la doctrina jurisprudencial en la materia recogida, entre otras, en las SSTS de 23/3/06 ; 14/2/05 ; 10/10/05 ; 31/3/09 u 8/10/12 .

SEGUNDO.-Que, por lo que a la calificación jurídica de la conducta delictiva se refiere, este Tribunal entiende que concurren circunstancias bastantes para apreciar la menor entidad del párrafo segundo del art. 368 CP.

Dicho precepto, en la línea ya marcada por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 25/10/15, otorga una facultad discrecional al órgano sentenciador que le autoriza a degradar la pena . Facultad reglada cuya corrección se asocia a la concurrencia de dos presupuestos de hecho : uno objetivo, la escasa entidad del hecho ; otro subjetivo, las circunstancias personales del culpable ( STS 33/2011 de 26 de enero ).

La reciente STS 3127/2017 de 20/07/2017, nº de Recurso 273/2017 y de Resolución 591/2017 (Ponente : Ilmo. Sr. Sánchez Melgar ) recuerda que : ' La doctrina legal ya declarada por esta Sala Casacional - STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. 3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidaD. 4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. 6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo. 7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

Doctrina jurisprudencial que estimamos resulta aplicable al supuesto de autos donde la cantidad objeto de tráfico ciertamente es exigua, 0, 085 gramos de heroína, tratándose de un pase al menudeo en plena vía pública a un consumidor mayor de edad por quien se nos presenta como último escalón del tráfico.

De todo lo expuesto y razonado resulta que queda plenamente acreditado la conducta de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad de menor entidad, de la que el acusado se hace merecedor del reproche social y, por ende, de la sanción penal.

TERCERO.-Que se pretende por la defensa del acusado, con carácter subsidiario y para el caso de condena, sea apreciada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que no hace en su escrito de defensa sino en el trámite de informe. Este sería motivo bastante para ni tan siquiera entrar al examen de la cuestión . No obstante, si se va a indicar que si ciertamente se aprecia un dilatado lapso desde que ocurren los hechos hasta el momento de su enjuiciamiento, cinco años, ello se ha debido principalmente a la conducta del investigado, que cambio de domicilio, abandonado la ciudad de Cádiz, sin participar el nuevo al órgano judicial investigador, como era su obligación, lo que hizo que fuera puesto en situación procesal de busca, detención y presentación para práctica de diligencias, el 4/2/15, sin que fuera habido y puesto a disposición judicial hasta el 5/4/19. Al ser él el único responsable de dicha dilación, la misma no le puede beneficiar como se pretende. Lo que se rechaza por este Tribunal.

CUARTO.-Que en aplicación del Art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida que se ordena sea destruida, declaración meramente formal pues dada la cantidad aprehendida la misma se destruye con el propio procedimiento analítico.

QUINTO.-Que en sede de determinación de la pena indicar que el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, art. 368 CP, tiene prevista una pena que va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito.

Ahora bien, la aplicación del párrafo segundo del precepto citado nos sitúan en la horquilla de entre 1 año y seis meses y 3 años de prisión, estimándose la más adecuada la pena de dos años de prisión que se pide y la multa de 30 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aplicación de la regla 3ª del art. 66 CP .

SEXTO .-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP procede la imposición de las costas procesales al condenado.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Pascual, como autor material y directo de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño para la salud, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 €con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día . Mas costas procesales .

Se ordena el comiso de la droga que se destruirá, si ya no lo hubiere sido.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa salvo que hubiere sido aplicada a otra .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerserecurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del TSJA, dentro de los diez días siguientes a su notificación .

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOSEL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.