Sentencia Penal Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 71/2015 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000071/2015
NIG: 3803843220110022095
Resolución:Sentencia 000338/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003054/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: R- 44/15 R-44/15
Interviniente: Anton
Interviniente: Avelino
Acusado: Evergen Trade S. S.L.; Abogado: Adoracion Taboada Gavilan; Procurador: Pilar Fernandez De Misa
Cabrera
Acusado: Bernardo ; Abogado: Bernardo Ignacio Mogilevich Groisman; Procurador: Maria Luisa Diaz Vecino
SENTENCIA
lmos.. Sres.
Presidente:
D. José Luis González González
Magistradas:
Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Álvarez ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de noviembre de 2019

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa de
Procedimiento Abreviado núm. 3054/2011, procedente del Juzgado de Instrucción Número 2 de Santa Cruz de
Tenerife, que dio lugar al Rollo de esta Sala núm.71/2015 , por delito de estafa contra el acusado, Bernardo ,
con pasaporte italiano NUM000 y NIE NUM001 , nacido el NUM002 de 1969 en Mar de Plata (Argentina) hijo
de Jesús Luis y de Caridad , sin antecedentes penales, que actuó representado por la procuradora María Luisa
Díaz Vecino y asistido por el letrado Bernardo Ignacio M. Groisman, y contra la mercantil EVERGEM TRADE SL
que actuó representado por la procuradora María del Pilar Fernández Misa Cabrera y asistida por la letrada
Adoración Taboada Gavilán, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Vega Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 5 de noviembredel año en curso.



SEGUNDO. El Ministerio Fiscal formuló acusación contra Bernardo por un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 a) y 250.1.6º y 251 bis del Código Penal y alternativamente, de un delito de blanqueo de capitales. Pidió que se le impusiera la pena de 3 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condenay costas por el delito de estafa y para la alternativa de blanqueo, la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 250.000 euros, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas. Asimismo formuló acusación contra la mercantil EVERGEM TRADE SL por un delito de estafa, interesando la pena de multa de 250.000 euros.Asimismo interesó que ambos fueran condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a la sociedad Hotline Comunications en la cantidad de 83.90862 euros por las cantidades defraudadas y no recuperadas .



TERCERO.- El día 5 de noviembre se celebró el juicio oral en el que tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Resultan probados y así se declara los siguientes hechos: La sociedad limitada 'EVERGEM TRADE' recibió,en la cuenta corriente que tenía abierta en la entidad Ibercaja nº 2085-9259-21-0330219857, los días 8 y 9 de diciembre de 2011, a las 13:51 y a las 8:38 horas, respectivamente, la cantidad de 79.519,02 euros y 4.389,60 euros, procedente de la cuenta 2100-8602-13-02-00037602 de Caixabanc, titularidad de la mercantil Hot Line Tele Comunications SL, sin que quedara probado si hubo un negocio causal que las justificase o, por el contrario, se realizaron sin el consentimiento ni conocimiento de su apoderado Avelino , que era quien gestionaba aquella.

El administrador de EVERGEM TRADE en la fecha de los hechos era Jesús Luis , no quedaNdo determinado que su hijo, Bernardo , actuara como administrador de hecho ni que ostentara la representación legal de la mencionada empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscalsostiene que nos encontramosante un delito de estafa o de blanqueo de capitales. Afirma, en síntesis, que Bernardo era el representante legal de la sociedad limitada 'EVERGEM TRADE' y por mecanismos, que no quedaron determinados, consiguió que ingresaran en la cuenta de dicha mercantil, abierta en la entidad Ibercarja, dos transferencias bancarias desde la cuenta de la entidad bancaria La Caixa de la sociedad Hot Line Tele Comunications, sin que las personas responsables de las claves de operaciones, el titular de la empresa, Anton y su apoderado Avelino las hubieran autorizado

SEGUNDO.- Debe recordarse que el tipo penal de la estafa requiere la concurrencia de elementos objetivos, como son el engaño bastante, el error, la disposición patrimonial y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente, y subjetivos, como son el dolo y el ánimo de lucro. El elemento objetivo desencadenante y precedente a los demás de la misma naturaleza viene constituido por el engaño bastante. Convienen doctrina y jurisprudencia en que es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito de estafa se halle precisamente, y no en otra causa, en el engaño que ab initio pergueñe el autor con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa.

Sin embargo, revisada la documental obrante en autos, así como las declaraciones practicadas en el plenario, entiende la Sala que no hay base para construir un delito de estafa.

El administrador de Hot Line Telecomunications, Anton , vino en reconocer que él no realizaba ninguna actividad en la empresa. Que fue el apoderado, Avelino quienle pidió que figurara como administrador y le contólo que había pasado con las transferencias. Le dijo que le habían sacado las claves que tenía en el móvil para hacer las operaciones bancarias por internet y con ellas se habían hecho las transferencias sin su consentimiento pero no sabía nada más porque todo lo llevaba él.

La subdirectora de la sucursal de Ibercaja en la que está abierta la cuenta de EVERGEM TRADE y en la que se produjeron los ingresos declaró que no le constaba que hubiera habido reclamaciones de Caixa y supo de las posibles irregularidades cuando desde Santa Cruz de Tenerife le pidieron información.

Por su parte, la entidad La Caixa al ser requerida para que informase si se había detectado alguna irregularidad en la realizacion de las transferencias, no destacó nada, aportando detalles de las direcciones IP desde las que se habían realizado.

El acusado expuso en su interrogatorio que durante un tiempo asistió a su padre. El había sufrido un cáncer y tenía una insuficiencia cardiaca importante por lo que leasistía en las partes físicas que no podía realizar pero no trabajaba para la empresa. Lo ayudaba por ser su padre, pero nada más. Dijo que desconocía porque su padre había dicho al declarar como investigado que era el declarante quien realizaba las operaciones, lo diría en el sentido de que le ayudaba en lo que él no podía hacer por sus limitaciones físicas. En cuanto a la operación con Hot Line Tele Comunications, SL dijo que se trató de un suministro de material informático y de telefonía. Acudieron dos personas representando a la empresa Hot Line, que querían comprar material. Su padre consiguió parte de los productos que querían y se los entregóy luego pagaron.

Sin embargo, Avelino , que intervino como testigo dijo no saber nada de esa operación y que no era cierto que hubiera acudido a la empresa Evergem Trade, SL en Alcalá de Henares. Que su hermano es Avelino y era cierto que había trabajado con él pero en una empresa llamada Inforgrama perono había recogidouna mercancía en Alcalá de Henares en la empresa Evergem.

Nos encontramos por tanto con declaraciones discrepantes y una documental que no clarifica la realidad de los negocios. La defensa aportó un albarán y dos facturas emitidos por EVERGEM TRADE SLU, fechados el 8 de septiembre de 2011, en los que no figura que se cobre IVA a HOTLINE TELECOMUNICATIONS, unas facturas y albaranes emitidos por Wearables Systems SL de la misma fecha y con los mismos productos que figuran en los emitidos por EVERGEMen los que sí figura cobro de IVA pero sin que conste que EVERGEM TRADE SLU efectuara el pago y un modelo 203 de autoliquidación de IVA en el que EVERGEM declara una cuota deIVA deducible, por importe de 12.488,80.

Con todo ello considera la Sala que lo único que puede considerarse constatado es que las transferencias de HOT LINE a EVERGEM se efectuaron y se recibieron pero no, cuál fue el negocio causal subyacente a este movimiento. La Fiscalía sostiene que no fueron autorizadas pero esta afirmación solo se apoya en la denuncia formulada por Avelino ,quien narró que al revisar la cuenta bancaria detectó que se habían realizado dos movimientos que no habían sido autorizados pero ello no ha quedado adverado en modo alguno.

Pero es que además de no haber prueba del engaño tampoco la hay de que el acusado fuera el representante legal de EVERGEM TRADE, SL. El administrador, según resulta de la información recabada del Registro Mercantil, siempre fue Jesús Luis , que falleció el año 2013 y si bien la Fiscalía sostiene que su hijo Bernardo actuaba en nombre de la sociedad,no hay evidencia alguna de tal afirmación, ya que éste lo ha negado, sin que sirva de sustento probatoriola declaración de su padre prestada en fase de instrucción, ya que se efectuó sin intervención de la defensa del hoy acusado y no hay elementos corroboradores objetivos de esa declaración de coimputado.

Con todo lo anterior, en la medida queno está acreditado que las transferencias fueron inconsentidas deben ser absueltos de este delito tanto Bernardo como la mercantil EVERGEM TRADE, SL.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló una acusación alternativa por delito de blanqueo del artículo 301.1 del Código Penal. Este precepto tiene el siguiente tenor literal: '1.- El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado [.] Esta modalidad constituye un tipo penal doloso y debe estar presidido por un doble elemento. De un lado, un elemento cognoscitivo referido a la procedencia de los bienes, es decir un conocimiento de que se trata de bienes que proceden de una actividad delictiva y otro, de carácter tendencial, consistente en la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito. Además es necesario que los bienes provengan de un delito ya que la redacción literal del precepto es 'sabiendo que estos bienes tienen su origen en un delito'. Respecto de este elemento el Tribunal Supremo ha señalado que si bien no se requiere la descripción detallada de la previa actividad delictiva sí que debe quedar constatado que el dinero proviene de una actividad criminal. El artículo 301 del Código Penal no es un delito de sospecha, exige como cualquier otro prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se cuenta el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de los bienes. No goza de un régimen probatorio relajado, ni legal ni jurisprudencial.

Solo cuando el bagaje probatorio permita llegar a una convicción sin margen para una duda razonable, de que un sujeto maneja con alguna de las finalidades previstas en el precepto fondos o bienes que proceden de actividades constitutivas de delito, conociendo ese origen, o, al menos, representándoselo y mostrando indiferencia frente a ello (dolo eventual), puede abrirse paso una condena por delito doloso de blanqueo de capitales. Ahora bien ese punto de partida no puede deformarse hasta el punto de exigir una prueba no ya del origen delictivo, sino de los datos concretos y específicos de los delitos previos (cómo, cuándo, dónde y quién). Ni es exigible una condena previa por esos delitos, ni es exigible una especificación con la que, además, normalmente no se contará; especialmente en materia de tráfico de drogas (si el delito se descubrió y abortó, la sustancia habitualmente habrá sido intervenida y no se producirá ganancia blanqueable alguna).

Sin embargo el Ministerio Fiscal no destacó cuál sería el ilícito penal precedente base del blanqueo y nada resulta de los hechos probados que apunte a una actividad de ocultamiento o encubrimiento por lo que igualmente deben absolverse a ambos acusados de este delito

CUARTO. Al no haberse apreciado responsabilidad penal por los hechos que se imputan a losacusados, tampoco procede hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de delito solicitada.



QUINTO.-Las costas procesales se declararán de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Bernardo y a EVERGEM TRADE SL del delito de estafa y de blanqueo por el que venían siendo acusados en la presente causa, declarándose de oficio las costas judiciales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.