Sentencia Penal Nº 338/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 51/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00338/2020

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: MMR

Modelo: N85850

N.I.G.: 33036 41 2 2019 0107604

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2020

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Ildefonso

Procurador/a: D/Dª VICENTE BUJ AMPUDIA

Abogado/a: D/Dª LIBERTAD GONZALEZ BENAVIDES

SENTENCIA Nº 338/2020

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA ROCA MARTÍNEZ

En Oviedo, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción de Llanes, seguidos por un delito contra la salud pública con el número 14/20 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 51/20), contra: Ildefonso, con N.I.E. NUM000, nacido en la República Dominicana, el NUM001 de 1996, hijo de Maximino y Herminia, vecino de Llanes, de estado civil soltero, peluquero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en prisión provisional por esta causa, de la que permanece privado desde el 6 de diciembre de 2019, representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Buj Ampudia y bajo la dirección letrada de Dña. Libertad González Benavides; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA, en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan:

Sobre las 2,30 horas del día 6 de diciembre de 2019 Ildefonso fue sorprendido, por agentes de la Guardia Civil en la Avenida la Paz de Llanes, en el momento en que hacía entrega, a un tercero, de un pequeño envase de plástico que contenía en su interior cocaína, a cambio de 50 euros.

Al procederse a su detención los agentes ocuparon la sustancia y en su poder 327,45 en metálico, un teléfono móvil Huawei, dos tarjetas MicroSD de 1 y 2 gb. respectivamente, dos tarjetas telefónicas con la serigrafía Cosmot y NUM002 y NUM003.

Ildefonso manifestó a los agentes que disponía de más sustancia estupefaciente en su domicilio y accedió a acompañarles al mismo, junto con su abogado, donde hizo entrega voluntaria de la sustancia, ocupándosele también de una balanza de precisión, bolsas de plástico recortadas y 24.305 euros.

Las sustancias aprendidas se encontraban en una bolsa zip transparente con polvo blanco con un peso de 16 gr; una bolsa zip azul con polvo blanco con un peso de 119 gr.; una bolsa zip blanca con rocas de color blanco con un peso de 54 gr.; una bolsa zip azul con polvo blanco con un peso de 53 gr.; una bolsa de plástico con polvo blanco con un peso de 11 gr. y tres envases termosellados con un peso total de 3,3 gr.; arrojando en su conjunto un peso bruto de 256,03 gr. y dieron positivo a cocaína, una vez aplicado el kit Droga-Test.

El 16 de enero de 2020 en el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Cantabria fueron entregados los siguientes envases: 1 de polvo blanco (identificado como cocaína) con un peso neto de 110 gr.; 2 de polvo blanco con un peso neto de 1,1 gr; 1 de polvo blanco con un peso neto de 1,56 gr.; 1 de polvo blanco con un peso neto de 55,56 gr.; 1 de polvo blanco con un peso neto de 9,23 gr. y 1 de polvo blanco con un peso neto de 46 gr., sustancias que tras ser sometidos al correspondiente análisis arrojaron los siguientes resultados: En el de polvo blanco con un peso neto de 110 gr. no fue detectada sustancia alguna sometida a fiscalización; los 2 de polvo blanco con un peso neto de 1,1 gr, cocaína con una riqueza del 36%,; el de polvo blanco con un peso de 1,56 gr., cocaína con una riqueza del 38,5%; el de polvo blanco con un peso de 55,56 gr., cocaína con una riqueza del 64,5 %; el de polvo blanco con un peso de 9,23 gr., cocaína con una riqueza del 43,8 % y el de polvo blanco con un peso de 46 gr., cocaína con una riqueza del 47,3 %.

Las sustancias intervenidas conforme a los resultados del referido análisis han sido valoradas en la suma de 8.184 euros.

El acusado es consumidor de cocaína y a su ingreso en el Centro Penitenciario de Villabona fue conducido a la Unidad Terapéutica UTE-1 y con fecha 12 de febrero de 2020 a la UTE 2, donde permanece, con ausencia sistemática del consumo de ningún tipo de drogas. En el análisis, realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, del cabello del acusado el día 20 de julio de 2020 no fue detectada ninguna sustancia investigada, lo que les permitió descartar el consumo repetido de drogas analizadas en un periodo de 4-5 meses anteriores al corte del mechón de cabello enviado, aunque no descartar el consumo esporádico de dichas drogas en el mismo periodo de tiempo.

Ildefonso se encuentra legalmente en España donde reside desde hace unos nueve años y cuenta con vínculos familiares en Salamanca donde residen legalmente su madre y su hermano.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, designando como autor al acusado Ildefonso, en quien considera que no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.400 euros con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechas y pago de costas así como la destrucción del alijo intervenido y de las muestras de reserva de las sustancias estupefacientes y el comiso de dinero intervenido.

Igualmente, interesa que, en el caso de que recaiga sentencia condenatoria, se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar en 5 años.

TERCERO.-En el acto del juicio, la defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, interesando su absolución y de forma subsidiaria, para el caso de que se estimase que los hechos son constitutivos del delito, solicita le sean apreciadas las atenuantes 21.2 de grave adicción a las drogas; la 21.6 por dilación indebida y la 21.7 por su colaboración con la justicia. Alternativamente y de llevarse a cabo la condena y en relación a la solicitud de expulsión por 5 años resaltar el arraigo social, familiar y laboral y el grave perjuicio que le ocasionaría la expulsión.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, por tenencia con destino al tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume 'iuris tantum', como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

SEGUNDO.- Del mencionado delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Ildefonso, como así se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditado el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adicción, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cuál era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía.

En el caso sometido al enjuiciamiento por este Tribunal las circunstancias concurrentes en los hechos y en la persona de Ildefonso, según han resultado acreditadas, permiten sostener que la droga aprehendida como consecuencia del dispositivo policial establecido y posterior hallazgo en su domicilio, estaba destinada, al menos en una parte importante, a la realización de una ilícita actividad de tráfico, mediante su venta a terceras personas.

Como han expuesto en el acto del plenario de forma rotunda, precisa, terminante y clara los Guardias Civiles con Tip NUM004 y NUM005, el acusado, a quien venían realizando vigilancias de forma alternativa desde unos quince días, como consecuencia de haber sido alertados por vecinos de la realización de actividades de tráfico en la zona, fue identificado y detenido tras haber presenciado, con total claridad, la transacción realizada, a las 2,30 horas del día 6 de diciembre de 2019, a corta distancia de ellos, consistente en el intercambio de un envase blanco por 50 euros, realizado por el acusado con una persona, después identificada, pero que ya era conocida previamente por los agentes como consumidor de drogas.

También manifestaron que, tras proceder a su detención les había comunicado su intención de colaborar y entregarles otras sustancias estupefacientes que tenía en su domicilio sito en el piso NUM006 del nº NUM007 de la Avenida de la Paz, siempre que estuviera un abogado, y así lo hicieron, acudiendo a dicho lugar, donde con la presencia del abogado de oficio, realizaron el correspondiente registro incautando la droga y el resto de objetos, tal y como aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Por su parte el agente NUM008, que prestó auxilio a los anteriores, documentando el registro y lo hallado, con la realización del reportaje fotográfico, que figura a los folios 28 a 35 de las actuaciones, ratificó el mismo, manifestando, con respecto a las fotografías del folio 35 donde aparece documentado el pesaje de las bolsas y envoltorios y test de cocaína positivo, que fueron realizadas en dependencias policiales, y que, tal y como figura, el pesaje de cada bolsa se hizo de forma independiente tal y como figura.

Ciertamente existen en las actuaciones otras circunstancias, como han sido expuestas por le defensa del acusado con incidencia en la causa en relación con la cadena de custodia, que serán analizadas a continuación, pero que sin duda resultan insuficientes para echar por tierra la convicción alcanzada acerca de la ilícita actividad de tráfico realizada por el acusado, pues es evidente que ello se concluye no solo del propio comportamiento, reconocimiento y actitud del acusado sino de los testimonios anteriormente referidos y de otras circunstancias concurrentes como resultan: la cantidad de sustancia y su distribución, su ocultación en la vivienda, la importante suma de dinero incautada, sin duda injustificada como procedente de una lícita actividad laboral, vista la documentación aportada obrante a los folios 187 y siguientes, los diferentes lugares y forma de su ocultación, el hallazgo de útiles para la elaboración de papelinas, tales como la báscula de precisión y bolsas de plástico con recortes y la condición de consumidor de dicha sustancia.

Sabido es que la presunción de inocencia puede enervarse sobre la base de pruebas de carácter indiciario que permitan al Tribunal formar su íntima convicción acerca de la comisión delictiva y su autoría. La sentencia del TS de 17 de abril de 2015 señala que por indicio se ha de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

Así como se ha señalado los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario fueron contundentes en afirmar las circunstancias en que había sido desarrollada la operación y especialmente las que concurrieron en el registro realizado en el domicilio de encausado y por otra parte las fotografías obrantes en el reportaje realizado constituyen un fiel reflejo de lo ocupado.

Por ello ciertamente hemos de compartir con el Ministerio Fiscal que el acusado tenía la droga ocupada para ser destinada a su venta a terceras personas.

No obstante lo dicho, como ya se ha anticipado, concurren circunstancias por la que este Tribunal no ha podido alcanzar la certeza precisa acerca del peso neto total de la sustancia estupefaciente aprehendida, su riqueza ni el valor que hubiese podido alcanzar en el mercado ilícito, con la excepción del importe de 50 euros correspondiente al dinero entregado en la transacción origen de la intervención policial, dadas las irregularidades existentes desde el momento en que se llevó a efecto el pesaje y el droga-test en las dependencias policiales hasta que la sustancia fue recepcionada por la Administración Sanitaria el Área de Sanidad de la delegación de Gobierno de Cantabria para su pesaje y análisis, por cuanto falta coincidencia entre lo que debería haberse entregado y lo que fue recibido, lo que conducirá a deducir el correspondiente testimonio a la Fiscalía Antidroga al efecto de que procede a la realización de las averiguaciones pertinentes. Así, como consta documentado en diligencias policiales, las sustancias aprendidas se encontraban en una bolsa zip transparente con polvo blanco con un peso de 16 gr; una bolsa zip azul con polvo blanco con un peso de 119 gr.; una bolsa zip blanca con rocas de color blanco con un peso de 54 gr. una bolsa zip azul con polvo blanco con un peso de 53 gr.; una bolsa de plástico con polvo blanco con un peso de 11 gr. y tres envases termosellados con un peso total de 3,3 gr.; arrojando en su conjunto un peso bruto de 256,03 gr. y arrojando todo ello resultado positivo a cocaína, una vez aplicado el kit Droga-Test, sin embargo en el Área de Sanidad se recibieron el 16 de enero de 2020, según figura en el Acta de recepción obrante al folio 75 de la causa,: 1 envase de polvo blanco que había sido identificado como cocaína con un peso neto de 110 gr. y que sin embargo al someterse a análisis no fue detectado que se tratase de sustancia sometida a fiscalización, 2 envases de polvo blanco con un peso neto de 1,1 gr, que resultó cocaína con una riqueza del 36%,; 1 envase de polvo blanco con un peso de 1,56 gr., que resultó ser cocaína con una riqueza del 38,5%; 1 envase de polvo blanco con un peso de 55,56 gr., que ser resultó cocaína con una riqueza del 64,5 %; 1 envase de polvo blanco con un peso de 9,23 gr., que resultó ser cocaína con una riqueza del 43,8 % y 1 envase de polvo blanco con un peso de 46 gr., que resultó cocaína con una riqueza del 47,3 %.; es decir se recibió un envase menos que los incautados, pero además, no todo el contenido de las bolsas arrojó resultado positivo a cocaína, por otra parte se señala que en todos los envoltorios había polvo blando a pesar de que una de las bolsas, la zip blanca contenía rocas de color blanco. Por otra parte y aún cuando una diferencia de peso resulta normal y justificada por el modo como se realizó el pesaje en la primera de las ocasiones reflejando la cantidad bruta con inclusión del envoltorio que la contenía y en el otro la cantidad neta, también resulta llamativo que el contenido de uno envoltorios arroje un peso neto superior al bruto, que pudiera corresponderse con el envase que contenía cocaína y arrojó más peso anterior.

En consecuencia, de lo anterior resulta que la mencionada prueba no ha de ser valorada por el Tribunal ante las dudas acerca de la coincidencia entre lo ocupado en poder y disposición del acusado y lo ha sido objeto de análisis.

En cualquier caso y con las incidencias en cuanto a la determinación de la pena de multa, lo evidente para este Tribunal es que resulta procedente el dictado de una sentencia condenatoria para el acusado como responsable del delito contra la salud pública por el que fue enjuiciado.

TERCERO.-Se alega por la defensa del acusado, con carácter subsidiario, la concurrencia de una serie de circunstancias de atenuación de su responsabilidad, sin embargo por lo que a continuación se dirá ninguna resulta de apreciación por este Tribunal sin perjuicio de que las razones en que se justifica su concurrencia sean valoradas a efecto de determinación de las penas correspondientes

Así en primer lugar, sostiene concurrente en Ildefonso la circunstancia modificativa de su responsabilidad atenuante del artículo 21 2ª de grave adicción a las drogas.

En tal sentido hemos de decir que, aún cuando ciertamente en su día hubiese debido ser realizada la prueba pericial sobre el cabello del acusado, la que permitiría acreditar su condición de consumidor de cocaína, ello no constituye obstáculo para que la Sala, admitiendo que en efecto su carácter de consumidor, pueda valorar su incidencia en la conducta desplegada. El acusado, si bien no en qué cuantía e intensidad, se declara consumidor de cocaína y está acreditado que en el Centro Penitenciario de Villabona, desde su ingreso el 7 de diciembre de 2019 se encuentra en la unidad terapéutica UTE-1 y con fecha 12 de febrero de 2020 a la UTE 2, donde permanece, con ausencia sistemática del consumo de ningún tipo de drogas y por otra parte la ilícita actividad que venía realizando puede justificarse como medio de obtener ingresos con que satisfacer su adicción. Sin embargo el hecho de tratarse de un consumidor de drogas no implica que sus capacidades intelectivas y volitivas se encontrasen alteradas por ello, ninguna prueba ha sido interesada ni realizada en ese sentido. En el informe emitido por toxicología se señala que los análisis de droga en cabello no permiten extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia y que tampoco permiten determinar el grado de drogodependencia, pues este es un diagnóstico clínico y no analítico, no habiendo interesado el investigado en el momento en que lo era la realización de ningún diagnostico en ese sentido por parte del Médico Forense, el Siad o cualquier otro profesional con capacidad para determinarlo. Por lo demás no podemos sostener que su adicción fuese grave teniendo en cuenta que en el análisis del cabello del acusado realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses el día 20 de julio de 2020 no fue detectada ninguna sustancia investigada, lo que les permitió descartar el consumo repetido de drogas analizadas en un periodo de 4-5 meses anteriores al corte del mechón de cabello enviado, aunque no descartar el consumo esporádico de dichas drogas en el mismo periodo de tiempo, circunstancia que hace difícil pensar que se tratase de una persona con importante dependencia, máxime cuando en ningún momento consta que el precipitado abandono, con motivo de su ingreso en prisión, hubiese producido algún efecto sobre su organismo.

Por ello esta Sala afirma que no hay base alguna para considerar que concurra en el mismo la atenuante del artículo 21.2 del código penal referida a su grave adicción a las drogas y como se señala en copiosa jurisprudencia las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo que es objeto de enjuiciamiento.

También se alega la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, amparada en el dilatado periodo de tiempo transcurrido hasta que la prueba pericial del cabello fue realizada.

El art. 21 del Código Penal en su apartado 6º recoge como circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Las incidencias con la realización de la mencionada prueba pericial del análisis del cabello que determinaron que su práctica fuese acordada por este Tribunal por vía de recurso y llevada a cabo siete meses después de haber sido solicitada, en modo alguno constituyen razón para la apreciación de la atenuación. La demora en la práctica fue consecuencia de los avatares propios de una instrucción y además como se ha dicho el acusado hubiese podido articular otras pruebas con la misma finalidad probatoria como su reconocimiento por el médico forense o en el Siad.

En este caso la tramitación de estas actuaciones fue totalmente diligente y rápida por cuanto no habiendo transcurrido diez meses y una semana, desde la comisión del hecho el mismo, ya fue objeto de enjuiciamiento, circunstancia que permite rechazar su apreciación.

Por último, respecto de la atenuante de colaboración que por vía analógica con la prevista en el art 21.4, es preciso decir que si bien el acusado manifestó a los agentes su deseo de colaborar accediendo de forma voluntaria a hacerles entrega de la droga que ocultaba en su domicilio es lo cierto que dicha manifestación fue realizada cuando se encontraba ya encausado y detenido y que su incidencia en la investigación del delito prácticamente nula por cuanto el registro domiciliario hubiese podido ser practicado aun sin su consentimiento y colaboración, si bien el hecho de facilitar la actuación policial será tenido en cuenta por este Tribunal en la graduación de la pena.

CUARTO.- Conforme viene establecido en los artículos 368 374 y 66-6 del Código Penal a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y en su persona, expuestas con anterioridad, es procedente imponer al acusado la pena mínima de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En cuanto a la pena de multa, la ausencia de datos que permitan acreditar cual sea el valor de la droga objeto del delito, diferente a la de 50 euros correspondiente al importe abonado con la venta inicial, conduce a limitar la imposición de la de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago.

Igualmente conforme se dispone en los artículos 374 y 127 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino legal correspondiente. Respecto del dinero ocupado aunque el acusado sostenga que se trata de ahorros derivados de su trabajo como camarero y peluquero destinados a montar su propio negocio de peluquería, este Tribunal no puede presumir ni se desprende de la prueba practicada que se trate de cantidades obtenidas lícitamente pues la escasa documentación con la que acredita la realización de trabajos por cuenta ajena representa unas ganancias tan limitadas que no darían más que para satisfacer sus necesidades básicas, ni tan siquiera para costear su consumo de cocaína. Además de tratarse de ganancias licitas es evidente que ningún sentido tiene que las mismas se encontrasen en su domicilio en el modo en que fueron halladas, máxime teniendo en cuenta que después le resultaría sumamente difícil su utilización para el fin propuesto, dada la normativa fiscal existente.

El Ministerio Fiscal interesa se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar en 5 años de conformidad con lo establecido en el art 89 del Código Penal, sin embargo la Sala considera que en este caso no ha de accederse a la expulsión.

El apartado 4 del mencionado artículo autoriza no proceder a la sustitución cuando a la vista de la circunstanciad del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

En este caso consideramos que dicha sustitución resulta ciertamente desproporcionada teniendo en cuenta que Ildefonso lleva residiendo en España durante casi nueve años, que no le consta la comisión de más delito que el origen de estas actuaciones, que cuenta con arraigo social, laboral y familiar en el país, residiendo su madre y su medio hermano en Salamanca, donde según manifestó este último en el plenario sería contratado para el negocio de peluquería que ha montado y que aparece documentado en la causa.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente su condena al pago de las costas judiciales causadas

VISTOSlos preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Ildefonso como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 50 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad; así como al pago de las costas judiciales causadas.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, manteniendo la medida de prisión provisional acordada y dese el destino legal a la droga y dinero intervenidos.

Dedúzcase testimonio a la Fiscalía Antidroga al efecto de que proceda a realizar las averiguaciones pertinentes en relación con las irregularidades apreciadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue publicada conforme a los artículos 266 de la L.O.P.J. y 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al día siguiente de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.