Sentencia Penal Nº 338/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 36/2021 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 36/21-C APPEN

P.A. : 189/20

Juzgado: Penal nº 19 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 338/2021

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA CELIA CONDE PALOMANES

DON JOSÉ IGNACIO VICENTE PELEGRINI

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 36/21, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 189/20 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos a la mujer y un delito de malos tratos en el ámbito doméstico; siendo partes apelantes Arsenio, representado por la Procuradora doña Anna María Gómez-Lanzas Calvo y defendido por la Abogada doña Beatriz Contreras Soler; y Diana, representada por la Procuradora doña Laia Gallego Uriarte y defendida por la Abogada doña Carmen Gil Orozco; y partes apeladaslas mismas y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 12 de enero de 2021 se dictó sentencia aclarada por auto de fecha 20 de enero de 2021 en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dº. Arsenio, con NIE NUM000, como autor responsable de un delito de malos tratos sin causar lesión en el ámbito familiar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 45 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, constando el consentimiento del artículo 49 del Cp, así como la privación del derecho de tenencia y porte de armas por 1 año y 3 meses y a la prohibición de acercamiento y de aproximación a la víctima Dª. Diana, tanto a su persona, domicilio como lugar de trabajo a un radio no inferior de 1000 mts -que se computa en línea recta- por el periodo de 2 años, así como la prohibición de comunicación con dicha persona y por cualquier medio y por idéntico periodo y al pago de las costas procesales, con inclusión de las costas causadas a la Acusación Particular de Dª. Diana, valoradas estas en su integridad.

Asimismo, que debo condenar y condeno a Dª. Diana, con NIE NUM001, como autora responsable de un delito de malos tratos sin causar lesión en el ámbito familiar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 65 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, constando el consentimiento del artículo 49 del Cp, así como la privación del derecho de tenencia y porte de armas por 1 año y 6 meses y a la prohibición de acercamiento y de aproximación a la víctima Dº. Arsenio, tanto a su persona, domicilio como lugar de trabajo a un radio no inferior de 1000 mts -que se computa en línea recta- por el periodo de 2 años, así como la prohibición de comunicación con dicha persona y por cualquier medio y por idéntico periodo y al pago de las costas procesales, con inclusión de las costas causadas a la Acusación Particular de Dº. Arsenio, valoradas estas en su integridad '.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las representaciones de Arsenio y Diana en cuyos escritos (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes) interesaron la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Mº Fiscal se opuso a los dos recursos; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona para resolución de la apelación.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se designó Ponente. A continuación se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,que son del siguiente tenor literal:

Hechos

PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el hoy acusado Dº. Arsenio, mayor de edad, nacido en Ecuador, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y la también hoy acusada Dª. Diana, mayor de edad, nacida en Perú, en situación de regular en territorio español, sin antecedentes penales, mantienen una relación de pareja, existiendo fruto de la relación un hijo de ocho meses.

Sobre las 23.00h del día 17 de agosto de 2019, cuando Dª. Diana y Dº. Arsenio se encontraban junto con el bebé de ambos y un amigo Dº. Geronimo, en el trayecto de la localidad de DIRECCION000 hacia Barcelona, dentro del vehículo conducido por el Sr. Geronimo yendo aquellos como ocupantes, se mantuvo la discusión que ya se originó en la ciudad de DIRECCION000, aconteciendo en el interior del referido vehículo una serie de empujones con el ánimo de menoscabar la integridad física de cada uno, lo que motivó que el conductor del vehículo les recriminase su actitud.

Las lesiones que padecen cada uno de ellos, en concreto un mordisco en la cara de la Sra. Diana e inflamación del labio superior y erosiones superficiales, compatibles con una primera asistencia facultativa, sanando en 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales y sin resultar secuelas y, por otra parte, el Sr. Arsenio con una contusión ciliar izquierda y contusión labio inferior, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa y 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas, no queda acreditado que se hayan causado en el viaje de regreso desde la ciudad de DIRECCION000 no siendo objeto de enjuiciamiento los hechos presuntamente acontecidos antes de las 23 horas de ese día 17 de agosto de 2.019.

En el momento de los hechos no queda acreditado que el acusado estuviera afectado ante un presunto consumo de bebidas alcohólicas.

Fundamentos

PRIMERO : Arsenio

Se invocan como motivos del recurso: 1) Infracción del art 153.1 CP porque considera que no se trató de un supuesto de violencia de género e interesa la absolución; 2) subsidiariamente, infracción de precepto legal por indebida inaplicación del art 153.4 CP porque considera que debió aplicarse el subtipo atenuado; y 3) subsidiariamente, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y del art. 120.3CE al carecer la sentencia de motivación respecto de la pena impuesta, por lo que solicita la imposición de la pena mínima.

Por lo que se refiere al primer motivo del recurso.

De las alegaciones de la parte recurrente se colige que discrepa de la calificación efectuada por el juez de instancia como delito del art. 153.1 CP por entender que solo existió una discusión entre la pareja con un mínimo de empujones mutuos; considera la apelante que no se trata de un supuesto de violencia de género porque no se puede inferir una situación de dominio o menosprecio del hombre a la mujer que entonces era su pareja, por lo que solicita la absolución.

Debe partirse de que en art. 153.1 CP se tipifica el maltrato de obra sin causar lesión a la mujer que es o fue esposa o persona unida por análoga relación de afectividad. En el recurso no se discute el contenido del factumde la sentencia apelada en el que se recoge que, tras una discusión en la ciudad de DIRECCION000, la pareja la continuó cuando viajaban en un vehículo conducido por un tercero ( Geronimo) y que dentro del coche se propinaron una serie de empujones con el ánimo de menoscabar la integridad física de cada uno.

Por lo tanto, la acción del acusado consistente en dar empujones a su pareja en ningún caso puede considerarse atípica. La acción agresiva no puede minimizarse cuando se trate de un 'empujón' al otro, pues tal comportamiento activo supone, sin duda, un acto de agresión física aunque sea de escasa intensidad y no se cause lesión.

Se declara probada una agresión mutua (empujones) entre los dos miembros de la pareja en el interior del vehículo sin causación de lesiones (las lesiones que cada uno presentaba no se derivaban de hechos ocurridos en el interior del coche que fueron los únicos objeto de enjuiciamiento en este proceso).

En esta Sección, a partir de nuestra sentencia 58/2019, de 28 de enero, cambiamos el criterio que veníamos sosteniendo respecto de la calificación jurídica de una agresión física mutua entre los miembros de la pareja porque entendimos que debíamos aplicar la STS Pleno 677/2018, de 20 de diciembre .

Conviene efectuar una breve referencia a los dos criterios interpretativos del art. 153.1 CP que habíamos mantenido en esta Sección.

Inicialmente considerábamos que se exigía un elemento subjetivo de dominación a la mujer para la culminación del delito del art. 153.1 CP (tal exigencia del elemento finalístico había venido avalada por las SSTS de fechas 8-6-09 y 24-11-09, que mantuvieron la calificación como falta al no acreditarse la existencia de una situación de dominación del hombre sobre la mujer como origen del forcejeo en el que ambos se enzarzaron voluntariamente -supuesto que se contempló a 'sensu contrario' en la STS de 25-1-08 para calificar el hecho como delito aun cuando existiera intercambio de golpes, debido a que el origen de la pelea física estuvo en la pretensión del hombre de impedir a la mujer vestir unas determinadas ropas-).

Ahora bien, como no desconocíamos que tal criterio interpretativo era minoritario por no ser unánime en el Tribunal Supremo, abandonamos la exigencia de un elemento subjetivo y en los últimos años estábamos siguiendo el criterio Jurisprudencial que se derivaba del Auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013, que descartaba la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito, aunque basándose en la STC 159/2008, de 14 de mayo refería que no es algo subjetivo sino objetivo y que el componente machista había que buscarlo en el entorno objetivo y no en los ánimos ni las intencionalidades. Por ello, centrándonos en el tipo objetivo considerábamos que se precisaba un contexto de dominación del hombre a la mujer, es decir que la agresión se produjera en un marco situacional presidido por añejos patrones culturales de dominación y trato discriminatorio a la mujer.

Ambos criterios nos llevaron a entender que cuando se producía una agresión física mutua entre los miembros de la pareja, con posicionamiento activo de cada uno en igualdad de condiciones y con resultados similares, no se daba la dominación ni desde la perspectiva del tipo subjetivo que manteníamos inicialmente, ni desde la del tipo objetivo que contemplamos con posterioridad, por lo que considerábamos que los hechos debían sustraerse del ámbito de la violencia de género y doméstica; consecuentemente, concluíamos que debían aplicarse las reglas generales del CP, subsumiendo los hechos de forma igualitaria para ambos miembros de la pareja en el delito leve de lesiones o en el de maltrato de obra (antes de la LO 1/15 en las faltas correspondientes).

A partir de la STS Pleno 677/2018 abandonamos nuestro criterio interpretativo y aplicamos el que en ella se adopta, porque atendiendo a la idiosincrasia del recurso de casación introducido por la Ley 41/2015 en el art. 847.1 b) LECr contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que se manifiesta en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2016 a propósito de las cuestiones que tengan interés casacional ( entre otros supuestos '...b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales...'), aquella STS sienta doctrina jurisprudencial y unifica el criterio a seguir por los Tribunales en la interpretación del art. 153 CP.

En consecuencia, con base a lo que se declara en la repetida STS, la calificación de la agresión mutua entre los dos miembros de la pareja efectuada en la sentencia recurrida, como delito del art. 153.1 CP para el hombre y como delito del art. 153.2 CP para la mujer se ajustó plenamente a derecho.

En efecto, en la STS se descarta el elemento subjetivo porque no se recoge en la redacción del art. 153 CP y si bien, como hemos dicho, en esta Sección se abandonó hace tiempo tal exigencia, los razonamientos de la repetida STS tampoco permiten contemplar la dominación en el tipo objetivo al efecto de degradar la conducta a delito leve del art. 147.2 o 147.3 CP en el supuesto de agresión mutua (tampoco al delito del art. 153.2 CP para el hombre, porque esa posibilidad también se excluye expresamente).

Se dice en la STS que la agresión mutua no neutraliza la aplicación del tipo del art. 153 CP en ningún de sus apartados 'porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer -igualmente típica, si bien que a través de otros preceptos penales-, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también le agrede en unidad de acto'y que la riña mutua no pude suponer un beneficio penal degradando la conducta a delito leve. Se añade en relación a la tipicidad penal que cuando el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar sentencia absolutoria (del delito del art. 153 CP) por la circunstancia de que el sujeto activo sea a la vez también pasivo; no existe cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, como es que exista una riña muta y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión.

Se declara también que no puede darse una degradación penal por el desvalor del resultado en la riña mutua cuando no existan lesiones (maltrato de obra) y derivarlo al art. 147.3 CP , porque ello atentaría contra la propia filosofía del art. 153 CP que solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar sin causar lesión.

Por todo lo expuesto, procede aceptar en la alzada la subsunción típica efectuada en la sentencia recurrida, lo que nos lleva a desestimar el motivo que analizamos.

SEGUNDO: De forma subsidiaria se invoca como segundo motivo del recursoinfracción de ley por indebida aplicación del subtipo atenuado del art. 153.4 CP.

En la citada STS Pleno 677/2018 se admite la posibilidad de aplicación del apartado 4º del art. 153 CP pues permitiría graduar la respuesta penológica al caso concreto, declarando expresamente que 'Este tipo atenuado sería el marco adecuado para tener en cuenta, en su caso, algunas de las circunstancias que se valoran por los jueces y tribunales para excluir la aplicación del artículo 153.1 CP '.

Atendiendo la redacción del ordinal 4 el juez podrá imponer la pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho.

En la sentencia apelada el juez a quodescartó la apreciación del tipo atenuado argumentando que 'la conducta de dar manotazos y empujones dentro de un vehículo es una conducta, como mínimo, irresponsable y peligrosa hacia la seguridad vial; ni que decir tiene que alguno de esos manotazos propinados a la pasajera que iba detrás hubiera afectado al conductor'.

Tales argumentos deben ser admitidos en la alzada.

Hemos visionado el juicio oral y del mismo se desprende que se había producido una discusión entre la pareja previa a subir al vehículo (los únicos hechos objeto de enjuiciamiento son los acaecidos en el coche). El referido vehículo iba conducido por un tercero, situándose el acusado en el asiento del copiloto y la acusada en la parte trasera en el asiento detrás del conductor, viajando también el coche un bebé hijo de la pareja; y en esa posición diagonal la pareja continuó con la discusión agrediéndose mutuamente en el pequeño cubículo del vehículo prescindiendo del riesgo que ello podría entrañar para la seguridad vial y de los ocupantes por una posible distracción del conductor generada por su actitud, hasta el punto que, según dijo en el juicio el Sr. Geronimo, se vio obligado a parar el vehículo en una gasolinera para que cesaran en su actitud.

La apelante alega circunstancias personales como que los hechos se realizaron con las manos y que el acusado se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Que los empujones se dieran con las manos no puede llevar sin mas a considerar una acción de menor gravedad; y por lo que se refiere al estado etílico del acusado ninguna prueba se ha practicado que permita llegar a esa conclusión (ni siquiera se solicitó una atenuante), puesto que el acusado dijo que había bebido pero no supo referir la cantidad de alcohol que ingirió, manifestando el testigo Sr. Geronimo que no cree que bebiera en la 'cancha' (práctica deportiva) y a lo mejor bebió un par de cervezas, pero no estaba embriagado.

Ante las circunstancias concurrentes en la realización del hecho y al no existir ninguna circunstancia personal relevante, aunque se tratara de una mutua agresión, la decisión del juez de instancia fue plenamente razonable y debe ser mantenida en la alzada.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Como tercer motivo del recursose invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse motivado en la sentencia la individualización de la pena de 65 días de TBC impuesta al acusado.

El motivo debe prosperar, con el consiguiente efecto de rebaja del tiempo de la pena impuesta.

Basta aquí recordar que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que supone el de obtener de los Tribunales una resolución debidamente motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones deducidas por las partes ( STS 33/2015, de 2 de marzo), tiene como reflejo la obligación de motivar las sentencias derivada tanto del art. 24.1 como del art. 120.3 CE.

Como en ocasiones ha dicho el Tribunal Supremo, la motivación de las resoluciones judiciales no es un mero formalismo, sino que a través de la obligación de motivación se pretende, por una parte, permitir a las partes y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones judiciales y, por otra, facilitar el control de racionalidad y legalidad por el Tribunal que deba revisar la resolución por la vía del correspondiente recurso. En definitiva, motivar es explicar de forma comprensible la razón de la decisión, tanto desde el punto de vista fáctico, como jurídico (Vide, por todas, ATS 1409/2017, de 26 de octubre) y si bien no es exigible que se plasme todo el proceso intelectual llevado a cabo, deben recogerse los elementos en que el Juez basa su convicción al efecto de ser conocidos por las partes que podrían, en su caso, impugnarlos y rebatirlos por la vía del recurso.

Por lo tanto, la obligación constitucional de motivación de las resoluciones judiciales abarca tanto el aspecto fáctico, como jurídico, incluida la individualización de la pena que se imponga en la sentencia.

En la sentencia apelada (aclarada por auto de fecha 20 de enero de 2021) se impuso al acusado la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 3 meses, prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Diana, a su persona, domicilio y lugar de trabajo, así como prohibición de comunicación, por tiempo de 2 años.

Fácil es advertir que calificados los hechos como delito del art. 153.1 y 3 CP (por la presencia de un menor), el juez optó por la pena de TBC, pero no impuso la pena mínima; además, para tal individualización no se aportó argumento alguno, por lo que la pena impuesta es absolutamente inmotivada.

Al ignorar las razones que tuvo el juez de instancia para semejante individualización, nos vemos obligados en la alzada a imponer al acusado la pena prevista para el tipo en su límite mínimo pues carecemos de elementos que nos permitieran justificar el mantenimiento de la pena elevada.

Por ello, imponemos a Arsenio la pena de 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad (al apreciar el subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 CP la duración de la pena se corresponde con el límite mínimo de la mitad superior de la pena prevista en el ordinal 1 del referido artículo -de 31 a 80 días-).

Al concurrir el subtipo agravado el tiempo mínimo de privación del derecho a la tenencia y porte de armas sería el de 2 años y 1 día, pero debemos mantener la duración de 1 año y 3 meses impuesta de forma incorrecta en la sentencia apelada debido a la prohibición de lareformatio in peiusatendiendo, fundamentalmente, a que el Mº Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

En cuanto a la duración de la preceptiva pena accesoria de prohibición de aproximación a la Sra. Diana, no se puede mantener tampoco la duración de 2 años por exceder en mucho de la mínima imponible.

La única influencia que tiene la opción por la pena de TBC (en vez de la de prisión) es la duración de la referida pena accesoria, por cuanto si se impone la prisión el párrafo segundo del ordinal 1 del art. 57 CP establece que el tiempo mínimo será de un año superior al tiempo de la prisión impuesta (con un máximo dependiendo de que se trate de delito grave o menos grave) y no así en el supuesto de una pena privativa de derechos como la de TBC.

No obstante, de la redacción del ordinal 3 del art. 57 CP (en el que se establece para los delitos leves un tiempo máximo de duración seis meses) se infiere que el tiempo de la accesoria de prohibición de aproximación para el supuesto de los delitos menos graves como el del art. 153.1 CP por los que se imponga la pena de TBC, deberá ser superior a seis meses.

Por ello, en el presente caso, rebajamos el tiempo de la repetida pena accesoria fijándolo en seis meses y un día (mínimo legal).

Sin motivación alguna, se impuso la prohibición de comunicación con la Sra. Diana, siendo necesaria la motivación porque tal prohibición no es de preceptiva imposición, como si lo es la recogida en el art. 48.2 CP. Consecuentemente, para imponer, además, la pena accesoria establecida en el art. 48.3 CP se exige motivación y al no haber dado el juez a quoargumento alguno al respeto, ignoramos la razón de su decisión, por lo que debemos dejarla sin efecto, máxime cuando por tener la pareja hijos de corta edad es necesaria la comunicación de los progenitores, fundamentalmente, en interés de los menores.

El motivo debe ser estimado

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO: RECURSO DE Diana

Se alega como motivo del recurso 'Error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Invocación del principio in dubio pro reo'.

El principio constitucional de presunción de inocenciasupone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el juez a quoalcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras)'.

La acusada Sra Diana negó los hechos refiriendo otros hechos anteriores que no son objeto de enjuiciamiento y manifestando en relación a lo ocurrido en el vehículo que era él quien le golpeaba a ella, que ella se defendía y que el golpe que ella le dio se produjo en el coche.

Sin embargo se practicó prueba de cargo consistente en declaración del coacusado Sr. Arsenio que dijo que en el coche se empujaron mutuamente y la declaración testifical de conductor del vehículo, Sr. Geronimo, que dijo que en el coche iban los dos hablando muy fuerte y se empujaban mutuamente, se 'jaloneron' los dos de las manos. La agente de la G.U. que depuso en el juicio manifestó que ella dijo que él le agredió a ella y él que ella también le agredió a él.

La referida prueba de cargo fue lícita en su producción y valorada por el juez a quoen la sentencia apelada, llegando a una conclusión contundente recogida en el factumde la sentencia.

No cabe hablar de infracción del principio in dubio pro reopues debemos recordar que tal principio es inspirador del sistema probatorio y como se dice en la STS 415/2016, de 17 de mayo, entre otras muchas, 'es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado'.

En este sentido el principio indica cual debe ser la decisión cuando exista duda, pero no puede determinar dudas cuando no las hay o lo que es lo mismo cuando habiendo existido prueba de cargo suficiente y válida, el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna ( STS 660/2010, de 14 de julio). Y en la sentencia recurrida no se atisba que el juez de instancia tuviera el mínimo resquicio de duda acerca la conclusión fáctica.

Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia debemos analizar si los argumentos valorativos fueron lógicos y racionales para formar la convicción condenatoria, sobretodo porque también se invoca error en la apreciación de la prueba.

En la sentencia apelada se dio credibilidad a la versión ofrecida por el coacusado porque vino avalada por la del testigo conductor del vehículo que insistimos dijo que se empujaron y 'jalaron' mutuamente.

La parte apelante discrepa de esa valoración, efectuando otra subjetiva favorable a la acusada insistiendo que ella dio un único golpe para defenderse del ataque continuado del hombre.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, atendiendo a lo dispuesto en el art. 741LECr, debemos partir de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez a quoal realizar la actividad valorativa de las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Y por ello la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

La valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde al juez que presidió el juicio oral y en el presente caso fue razonable la credibilidad otorgada al Sr. Geronimo y al coacusado en relación a que se empujaron mutuamente, o lo que es lo mismo que ambos acusados adoptaron un posicionamiento activo en la pelea, porque teniendo en cuenta que la situación diagonal que ambos ocupaban en el coche favorecía la agresión en un cubículo pequeño aun cuando uno estaba en la parte delantera y la mujer en la parte trasera, esta última podía haber adoptado una posición defensiva simplemente situándose detrás del copiloto y así hubiera dificultado o impedido que el acusado la siguiera agrediendo, pero no lo hizo, sino que también golpeó al hombre, como ella misma reconoció.

Por lo tanto, acreditada una agresión mutua con posicionamiento activo de ambos en la pelea, queda excluida la legítima defensa, pues así se entiende en los supuestos de riña mutuamente aceptada con independencia de quien comenzó la agresión.

Y de la acción de la acusada se infiere naturalmente el dolo en su actuar (maltrato de obra) que se extrae de la acción y no del resultado, por lo que de la acción voluntaria de empujar (o golpear) a su pareja sentimental se infiere el dolo directo necesario configurador del delito del art. 153.2 CP, con independencia del resultado final producido en el cuerpo del hombre, porque aunque no se objetivaran lesiones está expresamente tipificada la acción de maltrato de obra sin causar lesión.

En conclusión, existió prueba de cargo suficiente y no advertimos elementos para plantearnos en la alzada que el testigo Sr. Geronimo declaró como lo hizo por móviles espurios, por lo que no existe ninguna razón para llegar a convicción probatoria distinta de aquella a la que llegó el juez que tuvo la inmediación al presidir el juicio oral y que realizó una valoración completa de la prueba practicada de forma ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que debemos mantener el factumde la sentencia apelada.

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO: Ahora bien, la admisión del tercer motivo del recurso interpuesto por la otra parte (coacusado) tiene que tener necesario reflejo en el recurso de apelación que analizamos.

Se impuso a la acusada, como autora de un delito del art. 153.2 y 3 CP, la pena de 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 1 año y 6 de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y las accesorias de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros Arsenio, su domicilio y lugar de trabajo y comunicación con por tiempo de dos años.

Nos encontramos con una pena principal incorrecta porque es inferior a la mínima que debería haberse impuesto atendiendo a que se apreció el tipo agravado del ordinal 3 por la presencia de un menor (en el ordinal 2 del art. 153 CP si bien se prevé una pena de prisión de inferior duración a la prevista en el ordinal 1, la pena alternativa de TBC y la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas son de idéntica duración a las previstas en aquel ordinal 1)

Sin embargo, debemos mantener las penas principales incorrectas impuestas en la sentencia apelada por la ya referida prohibición de la reformatio in peius,atendiendo, fundamentalmente, a que el Mº Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

Sin embargo, debemos reiterar los mismos argumentos expuesto en el FJ3 a propósito del otro recurso en relación a las penas accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación.

Consecuentemente, imponemos a Diana la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Arsenio, a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de 6 meses y 1 día. Dejamos sin efecto la prohibición de comunicación con el citado.

Por todo lo anterior, procede la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

SEXTO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Arsenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona en fecha 12 de enero de 2021 (aclarada por auto de fecha 20 de enero de 2021) en Procedimiento Abreviado número 189/20 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que la REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución y, en consecuencia, manteniendo la condena de Arseniocomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de maltrato de obra a la mujer del art. 153. 1 y 3 CP, sin concurrir circunstancias, le imponemos la pena de CINCUENTA Y CINCO DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, manteniendo la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 3 meses; mantenemos la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Diana, a su domicilio y lugar de trabajo pero rebajamos el tiempo de duración que lo fijamos en seis meses y un día; dejamos sin efecto la prohibición de comunicación con Diana, y mantenemos el pronunciamiento sobre costas.

Y que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Diana contra la misma sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona en fecha 12 de enero de 2021 (aclarada por auto de fecha 20 de enero de 2021) en Procedimiento Abreviado número 189/20 de los de dicho órgano jurisdiccional, y manteniendo la condena de Diana como autora de un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 y 3 CP y las penas principales impuestas, por reflejo de lo acordado en el otro recursomantenemos la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Arsenio, a su domicilio y lugar de trabajo pero rebajamos el tiempo de duración que lo fijamos en seis meses y un día; dejamos sin efecto la prohibición de comunicación con Arsenio, y mantenemos el pronunciamiento sobre costas.

Declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 27/05/2021

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.