Sentencia Penal Nº 339/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 232/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC: 232/2010

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 404/2008

JDO. PENAL Nº 14- MADRID

SENTENCIA NUM: 339

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

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En Madrid, a 20 de septiembre de 2010.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 404/2008 procedente del Juzgado Penal nº 14 de Madrid y seguido por delitos de estafa y falsedad , siendo partes en esta alzada Maximino , representado por la procuradora doña María Jesús Rivero Ratón y defendido por el letrado don Ángel González Jurado, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 8 de junio de 2010 , cuyo FALLO decretó: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Maximino ; mayor de edad , sin antecedentes penales como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal y un delito de falsedad en documento mercantil de los art 392 en relación con el art 390.1,2° y 77 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e1 tiempo de la condena.

Asimismo deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Maximino , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 232/2010 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de 17 de septiembre .

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso, en buena medida asistemático, se pide la admisión de un documento que se presenta con el propio recurso y que parece ser la contestación a un correo electrónico dirigido al letrado que firma la impugnación, así como la declaración de Pedro Francisco y que realice un cuerpo de escritura "para comprobar si puede ser él el autor de las firmas que se imputan a mi mandante...se oficie a la Agencia del Banco Bilbao Vizcaya de la calle La Oca nº 17 de Madrid para que aporte la grabación de la cinta de la cámara de seguridad de esa Oficina del día 27 de septiembre de 2004, a los efectos de comprobar que, como sostiene mi representado, asistió el Sr. Pedro Francisco a la firma y entrega del préstamo personal del Sr. Maximino , haciéndose cargo del mismo".

El artículo 790.3 regula los supuestos en los que cabe la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia exigiendo determinados requisitos a los que se adicionan su pertinencia y utilidad. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, SSTC 30/1986 de 20 de febrero,147/1987 de 25 de septiembre, 97/1995 de 20 de junio,17/1996 de 7 de febrero, 181/1999 de 11 de octubre, entre otras, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto, siendo preciso para su vulneración; a) que la parte haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, teniendo relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que se ha de justificar por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones formuladas.

Consta al folio 278 de la causa escrito de defensa, presentado el 10 de marzo de 2008, en el que en orden a la prueba se solicita a los efectos que ahora interesan pericial de los autores del informe obrante a los folios 223 a 227, testifical de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal y "Mas testifical consistente en el examen de los testigos que se presentarán en su día". Es en un escrito posterior, de 14-3-2008 en el que se solicita al Juzgado de Instrucción, con grave desconocimiento del estado de la causa, la declaración de Pedro Francisco y la realización de un cuerpo de escritura y la petición de grabación al BBVA, peticiones reiteradas ante el Juzgado de lo Penal nº 14 en escrito presentado el día 6-5-2010 , estando señalado el juicio oral para el día 13 de mayo de 2010 según auto de 30 de junio de 2008 , si bien que notificado a la representación procesal del entonces acusado el 13 de abril de 2010.

Se desconoce en el recurso que precluido el trámite para presentar escrito de defensa la defensa sólo puede proponer la que aporte en el acto del juicio para su práctica en el mismo, no caben sucesivas proposiciones de prueba, máxime cuando habrían de conducir a la suspensión. Por tanto las pruebas fueron debidamente denegadas.

Aparece además que Pedro Francisco declaró en el plenario y que no puede el imputado, en el curso del proceso, atribuir dicha condición a un testigo. Además la pericial caligráfica habría de resultar irrelevante dado que, como se expresa en el informe, las firmas dubitadas son insuficientes en orden a su identificación dada su brevedad y escasez, que impide las plasmación de características personales...no llegan a suponer una serie de habitualismos gráficos personales muy relevantes...y también, porque la simplicidad de dichas realizaciones estaría, probablemente, al alcance de cualquier persona en posesión de un nivel medio de instrucción y dominio escritura.

Ninguna constancia hay de la grabación, y menos aun de su conservación, de la grabación de la cinta de la cámara de seguridad de la oficina de la entidad prestamista correspondiente al día 27 de septiembre de 2004.

Finalmente la documental presentada con el recurso, con desconocimiento de las normas que disciplinan el recibimiento a prueba, no tiene cabida en el artículo 790.3 de la ley procesal penal. Si desde noviembre de 2008 se están efectuando pagos a la mercantil adquirente del crédito, es claro que la acreditación de dichos pagos se pudo realizar antes del juicio oral, frente a ello las conclusiones se elevaron a definitivas no introduciendo, siquiera sea como conclusión alternativa, la realización de los pagos en aras a solicitar una atenuante de reparación.

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a la denegación del recibimiento a prueba solicitado para esta alzada.

SEGUNDO.-. Comienza el recurso con una primera alegación en orden a que Maximino no es reo del delito de estafa ni tampoco de falsedad pues no se dan, según se dice, los condicionantes de esos tipos penales y se afirma que "Es muy importante hacer constar y resaltarlo que ha servido para condenar al Sr. Maximino el hecho de declarar probado que "llegó a un acuerdo con Instrum Justitia Debt Finance AG con fecha 15 de abril de 2010 para el pago del préstamo a razón de 50 euros mensuales los días 15 de cada mes, sin que conste el pago de cantidad alguna"

Basta la lectura de la sentencia, de los hechos probados y fundamentación, para advertir que la condena se sustenta no en el incumplimiento del acuerdo de 15 de abril de 2010 y sí en una operación de préstamo concertada en septiembre de 2004 para la compra de un vehículo, aportando toda una documentación para aparentar una solvencia, voluntad y capacidad para devolver el préstamo, incluso por la vía de la ejecución judicial si fuese necesario, que se ha revelado absolutamente mendaz. El acuerdo de 15 de abril de 2010, y los pagos que se hayan podido realizar con ocasión de su cumplimiento, afectaría todo lo mas a la responsabilidad civil, extremo excluido de la sentencia, pero que no diluye, ni siquiera difumina, el dolo de la estafa y falsedad.

TERCERO.-. La segunda alegación es, en buena medida, reiterativa de la anterior, y se afirma que no hay estafa ni falsificación de documentos en la que el Sr. Maximino haya intervenido, se admite sin embargo que el ahora recurrente sí solicitó el préstamos personal pero que no es cierto que para aparentar la solvencia presentase certificado de trabajo, de retenciones ni nóminas, documentos que tampoco confeccionó. Si bien, como se examinará mas adelante, el tema de la autoría de la falsedad es irrelevante, los documentos mendaces sólo cobran sentido desde la perspectiva de la solicitud de préstamo solicitud que sí realizó Maximino y sólo a él beneficiaban y no siendo, como acertadamente se expone en la sentencia, un delito de propia mano es irrelevante si la confección material fue del propio acusado o de un tercero con el que actuaba concertado, siendo de destacar que el mendaz contrato de trabajo sí aparece firmado por Maximino y que éste no podía desconocer su naturaleza fraudulenta.

Se pretende, en un loable esfuerzo de defensa, presentar a Maximino como instrumento de un tercero, ya sea Pedro Francisco ya Jose Enrique (al parece fallecido) que se habrían valido de Maximino como testaferro. En la medida que no consta que el recurrente tuviese limitadas sus facultades intelectivas y o volitivas, al tiempo de los hechos, su aportación a la defraudación sería la propia de un coautor, por lo que en ningún caso procedería su absolución, pero es que además Maximino es sorprendido conduciendo el coche el día 18 de diciembre de 2004 y según declaración de Casiano en sede policial ( es el recurso el que quien acude en su impugnación a las diligencias practicadas en el curso de la instrucción) es Maximino quien compra y quien retira el coche.

CUARTO.-.Concluye el recurso en la aplicación indebida de los artículos 248 y 249, 392 y 390 del Código Penal .

En lo que hace a la estafa se reitera que el apelante no ha utilizado engaño ni ha provocado error que haya venido a perjudicar al BBVA, que se habría resarcido con la venta de la deuda. Sólo el legítimo afán de defensa permite negar la ausencia de los elementos de la estafa y la intervención y responsabilidad de Maximino , con independencia de otros posibles responsables, y la condición de perjudicado de la prestamista es incuestionable. Cuestión distinta, ajena al ámbito penal, es que haya cedido la acción civil que, como es sabido, puede ser objeto de negocio jurídico.

Por lo que se refiere a la falsedad se insiste, otra vez, en que no está acreditado que haya sido Maximino el que haya simulado, en todo o en parte, los documentos, con desconocimiento de que no es un delito de propia mano.

No obstante, y pese al clamoroso silencio del recurso, el Tribunal considera que la condena por un delito de falsedad en documento mercantil, es improcedente.

QUINTO.- En orden al concepto de documento mercantil el Tribunal Supremo tiene elaborada una consolidada doctrina y así por citar una reciente la sentencia 35/2010 , de 4 de febrero, recurso 1197/2009 (Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón. Nº de Sentencia: 35/2010 ) expone en su fundamento "Quinto.- ... es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97, seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004, 171/2006 y 111/2009, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de deposito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes (STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2, con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de septiembre , señala que "son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades".

La STS. 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así e modo genérico la STS. 1634/2003 de 16.10 en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes."

Partiendo de lo expuesto ni el certificado de retenciones, ni el contrato de trabajo ni las nóminas merecen la consideración de documentos mercantiles y sí se subsumen en la categoría residual de documentos privados, cuya falsedad se sanciona en el artículo 395 del Código Penal y dado que requiere un elemento finalístico "para perjudicar a otro" cuando este perjuicio es patrimonial se produce un concurso de normas entre la falsedad y la estafa, a resolver conforme al artículo 8.4 del Código Penal y por ello, cuando la estafa es consumada a favor de esta última por su mayor penalidad, TS 2ª 29.10.2001, 24.5.2002, 3.7.2003 y 5.12.2005 (cabe advertir al respecto el error de la sentencia de instancia que omite la pena de multa correspondiente a la falsedad en documento mercantil, sancionado con pena más grave que la estafa y que por ello debió ser la aplicada en la mitad superior).

Excluido el concurso medial o instrumental del artículo 77 del Código Penal , la pena ha de fijarse atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable, artículo 66.1.6 del Código Penal así como, dada la previsión del artículo 249 del Código Penal , ponderando el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, relaciones de éste con el defraudador y medios empleados. Sopesando los extremos indicados y, singularmente la cuantía defraudada, el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y la existencia de un acuerdo en orden a la satisfacción de la responsabilidad civil a un cesionario del crédito, se considera aquilatada la pena de prisión de un año con igual accesoria que la fijada en la instancia.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximino contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº14 de Madrid en autos de Juicio Oral 404/2008, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de absolver a Maximino del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía condenado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, confirmando la sentencia de instancia en lo que hace al delito de estafa por el que se impone la pena de prisión de un año de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.