Sentencia Penal Nº 339/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 38/2010 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Sumario nº4/2010

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.Instrucción nº 31 de Madrid

MADRID Rollo de Sala PO nº 38/10

S E N T E N C I A Nº 339/2011

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE IGLESIAS

D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid a veintiuno de octubre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 4/2010, Rollo de Sala PO nº 38/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, seguido de oficio por un delito de agresión sexual, contra el procesado Landelino , N.I.S. NUM000 , nacido en Marruecos, en situación irregular en España, nacido el 20-02-90, hijo de Rachida y Mustafá, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, doña Camino , y el procesado representado por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia García Rodríguez y defendido por el Letrado don Miguel Angel Gómez García; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrada el día 14 de octubre de 2011, se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio del procesado. Testifical de Camino , Policías Nacionales NUM001 , instructora del atestado, y NUM002 , encargado de visionar el video de la entrada de El Corte Inglés. Pericial, psicólogas forenses adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid, doña Isidora y doña Marcelina (cuyo informe obra en los fols 140 y siguientes del Rollo de Sala). Documental: visionado del DVD obrante al folio 160 de la causa.

SEGUNDO .-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de violación del artículo 179 del Código Penal . Reputando como responsable del mismo al procesado, en concepto de autor del artículo 28 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y pago de costas. El procesado indemnizará a Camino en la cantidad de 18.000 euros por daños morales.

TERCERO.- La representación procesal de Camino , en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito de violación del artículo 179 del Código Penal . Reputando como responsable del mismo al procesado, en concepto de autor del artículo 28 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y pago de costas. El procesado indemnizará a Camino en la cantidad de 30.000 euros por daños morales.

CUARTO .-La defensa del procesado Landelino , mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular y solicitó la absolución.

Hechos

Sobre las 21 horas del día 21 de mayo de 2010, el procesado, Landelino , ciudadano marroquí en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, en una zona cercana a la boca del metro de Sol, Madrid, entabló conversación con Camino , a la que tras acompañarla a efectuar diversas compras, la convenció para que entrara en el portal del número NUM003 de la CALLE000 a fin de recoger a un amigo; una vez dentro, de un modo y circunstancias que no han quedado suficientemente aclaradas, el acusado la penetró vaginalmente hasta eyacular en su interior, marchándose a continuación.

Sin que haya quedado cumplidamente acreditado que hubiera empleado para ello violencia ni que las relaciones sexuales referidas fueran inconsentidas por Camino .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de violación del artículo 179 -en relación con el 178- del Código Penal , por el que se ha vertido acusación pública y particular.

Imputación para cuya prosperabilidad habría sido necesario que hubieran quedado cumplidamente acreditados los hechos imputados, es decir, la realización por el procesado del acceso carnal por vía vaginal de la víctima, con empleo medial de violencia, o cuando menos, en todo caso, que el acceso carnal hubiera sido inconsentido por la víctima. Lo que no ha sido así, conforme se razona y se concluye en el fundamento segundo de esta resolución, al no haber resultado cumplidamente acreditados los hechos objeto de acusación.

A) A tal fin, resulta esencial la declaración de la víctima, que para permita alcanzar la seguridad mínima necesaria a fin de sustentar la realidad de producción de los hechos objeto de imputación, es necesario que su testimonio sea sometido a los parámetros de valoración exigidos por la jurisprudencia, cuya conclusión no alcanza en el presente caso, la seguridad necesaria para atribuir al procesado hechos que revistan los caracteres del delito mencionado.

En ese sentido y parafraseando la STS 596/2007, de 29 de junio , relativa a un delito continuado de abusos sexuales, procede resaltar, que en las ocasiones que se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , ha reiterado consolidadamente, entre otros: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) se trata de un derecho que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; y c) tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: 1) el de su validez, en la que se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y 2) el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria .

En el presente caso no existe ninguna duda de que concurre en la declaración prestada por Camino el presupuesto de validez, es decir, que se dispone de material probatorio, susceptible de valoración, como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito. Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, es plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración; al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente según la jurisprudencia consolidada del TS, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del procesado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

B) Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina del TS viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria para permitir sustentar la realidad de producción de los hechos, del modo relatado, y atribuir los mismos al imputado. Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son:

a) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte - en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr ) - o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

b) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, contradicciones, ni adiciones sustanciales.

SEGUNDO .- Como hemos referido al comienzo del fundamento primero, para la prosperabilidad de la imputación habría sido necesario que hubieran quedado cumplidamente acreditados los hechos atribuidos al procesado en los escritos de acusación; lo que no ha sido así, al no resultar probado que el acceso carnal por vía vaginal se hubiera logrado mediante el empleo para ello de violencia ni que las relaciones sexuales fueran inconsentidas.

1.- Procesado que reconoció desde un principio haber mantenido relaciones sexuales con la súbdita china Camino , afirmando que fueron consentidas por la misma.

Cuando el día 25/05/2010, se encontraba en comisaría, detenido por quebrantamiento de condena y extranjería, ya refirió que había mantenido relaciones sexuales con una "China" el viernes 21 mayo, manifestando que ella le dijo en medio inglés de hacer sexo, nos fuimos a un portal y me la "follé". Lo que ha sostenido también en su primera declaración judicial, en la que refirió haberla conocido en la Puerta del Sol, donde él trabaja de chapero, haberla acompañado a El Corte Inglés, haber entrado en un portal y haber "follado" con la misma, no entendiendo por qué le denuncia de haberla cogido el cuello y haberla agarrado por la fuerza. Añadiendo que fueron tres días los que se vieron, el lunes, el jueves en que se acostaron normalmente, y quedaron para el sábado (el día de autos).

En el acto del juicio refirió que la conocía hacía dos semanas, se conocieron la calle, el último día hicieron unas compras, fueron a un parque, luego a una bocatería y después fue cuando se sentaron en un portal. Empezaron a hablar, surgió un momento en que empezaron a besarse y se acostaron en el portal, la chica asiática quiso mantener relaciones, eran consentidas, él le dijo que esperara que iba a comprar unas toallitas y una botella de agua, y cuando volvió ya no estaba la chica.

2.- En el acto de celebración de juicio prestó declaración Camino , quien ratificó lo manifestado en la denuncia y en el juzgado de instrucción; que había venido a España a aprender el idioma y después ponerse a estudiar, conoció al acusado cuando el año pasado fue de compras a Sol, iba cruzar por un paso de cebra cuando él se acercó a saludarla, ella le preguntó donde podía ir al baño, y cuando salió del mismo, él todavía estaba allí, después fueron a comprar un cortauñas a El Corte Ingles, antes de entrar en dicho establecimiento él la cogió la mano y ella se dejó (lo que se ha visionado en el acto del juicio), a la salida le dijo que tenía que buscar un amigo y que quería que la acompañara, para lo cual entraron en un portal justo en el momento en que un señor salió del mismo; entonces dijo el procesado que le esperara en el hall, y una de vez bajó, le dijo que esperarían allí a su amigo. Se sentaron en la escalera en un descansillo fumando cigarro, él la quería besar y ella dijo que no, después la agarró con bastante fuerza por el cuello y a ella le entró como un estado de shock. "Que el hombre cogió su bolso, quería marcharse con el y después volvió y la violó".

Acerca de como la violó manifestó que no lo puede repetir, estaba bajo el pánico, cree que fue violada cuando la puso con la cara a la pared y él se puso detrás de ella; especificando a preguntas de la defensa, que en principio se lo hacía de pie, después no sabe cómo, se cayó al suelo y se quedó sentada en la escalera, sin fuerzas y sin saber qué hacer. Preguntada si él le quitó la ropa, manifestó que si, y ante la solicitud de que aclarara donde estaba situado al acusado cuando la cogió fuertemente del cuello, especificó que estaba detrás de ella agarrándola del cuello con la zona del codo y que sólo le bajo el pantalón y la ropa interior hasta la rodilla.

3.- Declaración que contrastada con el contenido de la denuncia y las manifestaciones que vertió Camino en el Juzgado de Instrucción, no reúne los presupuestos requeridos por la doctrina del TS para qué su declaración pueda trasmitir al Tribunal la plena convicción acerca del hecho en sí debatido, determinar si las relaciones sexuales mantenidas entre las partes hubieran sido o no consentidas ni que se hubiera empleado violencia para el logro de las mismas.

Ello dado que no existe atisbo de que la perjudicada sufriera ni la más mínima erosión visible a consecuencia de los hechos ni su ropa evidenciaba signo alguno de que le hubiera sido despojada con fuerza. En ese sentido declaró la Policía Nacional NUM001 , que intervino como instructora del atestado, que la Žperjudicada aparentemente no tenía ninguna lesión física. Lo que concuerda con la diligencia que obra en el folio ocho en la que se refleja que "la denunciante no presenta lesión física visible fruto de la violencia que el agresor ejerció para consumar la agresión sexual sufrida, siendo no obstante asesorada en el sentido de que acuda a revisión médica como medida preventiva". A pesar de ello, la víctima no acudió a examen médico alguno.

Diligencia en la que asimismo se hace constar que la denunciante hace entrega de la prenda que vestía en el momento de la agresión, concretamente una braga de color negro que pudiera tener restos biológicos de la agresión sexual sufrida. Haciéndose constar en dicha diligencia que "la denunciante manifiesta que ninguna de las otras prendas de ropa que vestía en el momento de la agresión fue rasgada y rota como consecuencia de la violencia ejercida ni presentan a su juicio posibles restos del presunto agresor por lo que se desestima la entrega de las mismas ante esta instrucción".

En cuanto al contenido de la declaración de la víctima, evidencia la existencia de algunas contradicciones que afectan a la transmisión de una plena convicción acerca del modo en que transcurrieron los hechos. En la denuncia -en la que describió los mismos sin aducir no recordarlos por haber sufrido schok alguno- refirió que fumaron ambos un cigarro tras lo cual este la besó, que ella se asustó comenzando a gritar mientras él decía tranquila, tranquila, que en ese momento la agarra del cuello apretando la de tal forma que no podía articular palabra y le costaba respirar. - Que en un momento el agresor deja de apretar el cuello, pero aparta su bolso del alcance de ella, "intentando la dicente negociar con su agresor, diciéndole que si quería tener sexo con ella le debería devolver sus cosas, intentando de este modo hacer tiempo para que alguien entrara en el portal y les viera. -Que dado que la dicente estaba hablando con él, vuelve a agarrarla del cuello para que se callara, comenzando el varón agredirla sexualmente, bajando de los pantalones, y la ropa interior, despojándose él también de su ropa y la penetró vía vaginal sin preservativo, eyaculado en su interior, todo ello estando ella sentada en las escaleras -.

Mientras que en la declaración que prestó a presencia judicial -en la que volvió a referir que el chico le había cogido del cuello y se quedó sin fuerza, que luego el chico cogió su bolso y se quería escapar (referido a un momento anterior al de la agresión sexual)-, respecto del momento de la agresión sexual refirió "Que la violó y salió corriendo. Que la violó estando de pie , él estaba detrás y ella contra la pared". Solicitado en el acto del juicio que aclarara las disparidades existentes en sus declaraciones respecto del modo en que había sido agredida sexualmente, la testigo manifestó " en un principio se lo hacía de pie, después no sabe cómo se cayó al suelo y se quedó sentada en la escalera y después ella estaba sin fuerzas y sin saber qué hacer". Sin que exista indicio alguno que corrobore que hubiera tenido erosión o lesión alguna en el cuello o daño como consecuencia de la caída al suelo referida.

4. -De todo cual, cabe concluir, que aunque en la causa existía en principio prueba apta para permitir desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución ; prueba integrada por la declaración de la víctima y dos testigos que hubieran permitido corroborar periféricamente la declaración prestada por la misma, junto a una pericial psicológica que aprecia en aquella signos psicológicos de trastorno de estrés postraumático compatibles con un haber sufrido un episodio de agresión sexual.

En el acto de celebración del juicio oral no se ha podido acceder a la declaración de los dos testigos mencionados, por cuanto no han comparecido a dicho acto, y aunque se han agotado todos los medios necesarios para la averiguación del paradero de los mismos, no se ha podido acceder a la misma dado que sólo habían depuesto en el atestado sin haber ratificado sus declaraciones a presencia judicial.

Siendo las declaraciones referidas unas pruebas fundamentales en el caso examinado, en el que la víctima no fue atendida médicamente tras ocurrir los hechos y no existe vestigio alguno de los hechos ni en el lugar de los mismos, ni en las prendas que llevaba la víctima, ni en los signos externos visibles de esta, que resultó sin erosión ni lesión alguna, que permitan servir de una mínima corroboración de que en el acceso carnal fue cometido con empleo de violencia o al menos inconsentido. A lo que se añade, que las declaraciones prestadas por Camino no reúnen los presupuestos necesarios para permitir alcanzar la plena convicción en conciencia de que los hechos ocurrieron del modo y forma que son objeto de acusación. Lo que conlleva que resulte inane el informe pericial emitido por las psicólogas forenses adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid, doña Isidora y doña Marcelina (fols 140 y ss del Rollo de Sala), dado que sólo puede servir como prueba para corroborar la declaración de la víctima si previamente se valora que dicha declaración reúne los presupuestos necesarios para tener como plenamente acreditadas las manifestaciones vertidas por la misma, lo que no es predicable del presente caso. A lo que se une que el informe fue emitido tras haber mantenido una única entrevista con la víctima cuando había transcurrido más de un año de los hechos, circunstancia que afecta en el presente caso a la claridad y contundencia con la que debe quedar establecido el nexo de causalidad de los síntomas que las psicólogas aprecian a la misma, con los hechos de autos. Cuanto más, que Camino pertenece a un ámbito cultural del que las referidas no consta que sean expertas, quienes se han apoyado no obstante en el mismo, tratando de comprender determinadas reacciones de la víctima. Víctima con la que además no mantuvieron una comunicación directa sino que fue mediatizada por la intervención de un intérprete de chino, con lo que ello conlleva de minoración de la inmediación y fluidez en dicha entrevista repercutiendo en mayor o menor medida en las conclusiones que obtengan de las pruebas que efectuaron con la misma.

Por todo lo cual procede absolver al procesado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO .-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta, artículo 123 del Código Penal . "No se impondrán nunca las costas a los procesados que resultaren absueltos", artículo 240,2º, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Landelino , ya circunstanciado, del delito imputado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado respecto del mismo durante la tramitación de la causa, sus piezas separadas y Rollo de Sala. Procediendo declarar de oficio todas las costas del procedimiento.

Constando en la causa que el referido estaba incurso en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000, de 11 enero , póngase en conocimiento esta sentencia -una vez firme- de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.