Sentencia Penal Nº 339/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 228/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00339/2012

Procedimiento abreviado nº 138/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles

Rollo de Sala nº 228/2012

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 339/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil doce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 31 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 138/2011, seguido contra don Ruperto .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el acusado representado por el procurador don Francisco Franco González y defendido por el letrado don José Eugenio Ortiz Flores, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado:

El día 11 de marzo de 2011, sobre las 18,40 horas, Remedios llegó, conduciendo el coche matrícula .... WSS , a la plaza del Generalísimo núm. 4 de Pelayos de la Presa, y paró en el exterior de la carnicería Montero, a la que entró con el fin de comprar viandas, apenas se bajó del auto, dejando este sin arrancar y con su bolso dentro, sobre el asiento del copiloto, a la vista, y en su interior, entre otros objetos, un billete de 500 euros y un aparato de teléfono móvil cuyo valor se desconoce, al igual que se desconoce el valor del bolso en sí, ni de los demás efectos que éste contenía.

A los pocos momentos, el acusado Ruperto , se aproximó al vehículo, y abrió apenas, y cerró, la puerta trasera derecha, seguidamente abrió, hasta casi mitad de recorrido, la puerta delantera derecha, agarró el sobre dicho bolso, cerró la puerta y se marchó del lugar.

En todo ello fue visto por Constantino , que se encontraba en la misma plaza, el que inmediatamente entró en la carnicería y dio parte de lo que acababa de presenciar, ofreciendo detalles del aspecto del que se había llevado el bolso, y acto seguido se marchó hacia un locutorio.

Desde la carnicería salieron en busca del que se había llevado el bolso, según el discurso de Constantino , varias personas, y al poco se les unieron dos policías municipales, avisados, quienes alcanzaron al acusado preguntándole si sabía algo del episodio, a lo que respondió a los agentes incriminando a un tal Kamal, y llevándoles junto a un jardincillo en el que los mismos hallaron el bolso.

Los policías volvieron a preguntar al acusado acerca del episodio, y esta vez éste respondió que él a quienes había visto con el bolso no era al tal Kamal, sino a unos polacos o rumanos, lo que despertó a la vista de lo arriba citado Constantino , para lo que fueron en busca de este al locutorio referenciado, encontrándole. Delante de los policías, Constantino vino a decir que el acusado era el hombre al que había visto llevarse el bolso, según relató en el umbral de la carnicería. Los policías, entonces, detuvieron acusado, y lo llevaron detenido al cuartel de la guarda civil de San Martín de Valdeiglesias.

Remedios recuperó el pluricitado bolso en la misma tarde, sin echar en falta nada de él. ."

FALLO.- "Que debo condenar y condeno al acusado Ruperto , con pasaporte argentino num. NUM000 ( NUM001 ), como autor responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal , ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias muy creativas de la responsable a criminal, a las siguientes penas: a) de prisión por tiempo de seis meses; y b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, le debo condenar y condeno, al referido acusado, al pago de las costas causadas por el conocimiento.

No ha lugar a sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio español, por lo que la cumplirá en un centro penitenciario español, si así se acabaré resolviendo con arreglo a Derecho."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para su deliberación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, añadiendo:

"El acusado tenía levemente disminuida su capacidad volitiva como consecuencia de encontrase algo ebrio."

Fundamentos

PRIMERO.- La motivación de las sentencias implícitamente contenida en el art. 24.1 CE en concordancia con el art. 120.3 del mismo texto legal , deriva de: a) el sometimiento del juez al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos; y c) facilitar el control de la resolución en el caso de que se interpongan ( STC 55/1987 , 131/1990 , 22/1994 y 13/1995 ). Operando en último término al misma como garantía frente a la arbitrariedad ( STC 159/1989 , 109/1992 , 22 y 28/1994 ).

La amplitud de la motivación ha sido matizada en el sentido de no exigir un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, considerándose suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 y 28/1994 ).

En este caso, la sentencia no adolece de falta de motivación por no exponer en los fundamentos el contenido la declaración del testigo don Constantino , pues resultaba innecesario al quedar reflejada en el extenso relato fáctico.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo ( STC 51/1995 ).

Este derecho no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el juicio de doña Remedios , don Constantino , don Eugenio , Marcos , don Carlos José y los policías locales NUM002 y NUM003 , que integra un problema estrictamente procesal que debe articularse por la vía del error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- El recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" -nuevo juicio- ( STC 124 / 1983 , 54 / 1985 , 145/1987 , 194/1990 , 21/1993 , 120/1994 y 157/1995 ), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (STC 124/1983 , 23/1985 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999), con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el Juzgado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor posición para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, no se aprecia que el Juzgado haya incurrido en el pretendido error en la valoración de la prueba en relación a la implicación del apelante en el hurto.

La Sra. Remedios confirmó que cuando fue a la carnicería había dejado a la vista su bolso en el asiento del copiloto de su vehículo con la puertas sin cerrar, y que el Sr. Constantino le avisó de su sustracción, siéndole entregado después por la policía con todos sus efectos.

El recurrente negó que sustrajera el bolso, sosteniendo que indicó a los agentes que vio a tres chicos de aspecto árabe corriendo y por donde habían ido, no donde estaba el bolso, no recordando que después dijera que eran polacos.

Esta versión exculpatoria, en uso de su legítimo derecho de defensa, se encuentra desvirtuada por las declaraciones de:

a) Sr. Constantino quien relató que vio a una distancia de 8 a 10 metros como una persona morena, bajita, con jersey azul, a la que vio la cara de refilón, abría la puerta trasera derecha del coche, luego la delantera del mismo lado, se agachaba y salía corriendo con un bolso, y a la que posteriormente reconoció.

La credibilidad de su testimonio no queda en entredicho porque en la declaración policial no aludiese a la apertura de la puerta del copiloto, pues es indudable que presenció la sustracción, siendo quien alertó de ello a su propietaria, como indicó ésta, el Sr. Eugenio propietario de la carnicería, y sus empleados los Sres. Marcos y Carlos José .

b) El Sr. Marcos le había visto poco antes en la parte trasera cuando sacó la basura, coincidiendo el color de piel, estatura y color del jersey con el señalado por el Sr. Constantino .

c) Los Sres. Eugenio , Carlos José y los agentes NUM002 y NUM003 fueron contestes en que el recurrente les dijo que había visto a tres personas árabes corriendo, llevándoles hasta un jardín donde recuperaron el bolso, y después al sospechar de él dijo que los chicos eran polacos o rumanos.

CUARTO.- Tampoco puede acogerse la aducida infracción de ley por inaplicación del art. 16.1 CP , es decir, por considerar que el delito no es consumado, sino intentado.

Existen diversas teorías jurídicas para determinar el momento en que se produce la perfección del robo:

a) La "contrectatio" que supone el tocamiento o contacto con la cosa.

b) La "aprehenssio" o aprehensión de la cosa.

c) La "ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla.

d) La "admotio de locum ad loco" cuando el bien se traslada de un punto a otro.

d) La "illiato" que significa el traslado de la cosa a un lugar que permita la disponibilidad potencial, aunque sea fugaz, de la misma, que no efectiva, que sería propia de la fase de agotamiento de la infracción.

Esta última teoría es la seguida por la jurisprudencia ( STS 25-9-1981 ; 27-4-1982 ; 30-1-1984 ; 2-11-1992 ; 196/1994, de 8 de febrero ; 1077/1995 , de 27 de octubre; STS 349/2001, de 9 de marzo ; y 1502/2003, de 14 de noviembre ), porque el verbo "apoderar", implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente.

Aplicada al caso, resulta que el apelante tuvo una disponibilidad sobre el bolso, desde el momento en que el Sr. Constantino entra en la tienda para advertir sobre su sustracción, hasta que es localizado por los Sres. Eugenio , y luego por el Sr. Carlos José y los agentes, y prueba de ello es que llega a esconder el bolso en el jardín.

CUARTO.- La adicción del relato fáctico respecto de la embriaguez del acusado obedece a una estimación parcial de esta alegación de la defensa.

La aducida previa ingesta de bebidas alcohólicas por el acusado es rechazada por el Juzgado porque los testigos han sido contradictorios y la misma por si sola sería insuficiente la apreciación de una atenuación.

Criterio que no puede ser compartido por la Sala porque a los agentes no se les preguntó sobre el estado del acusado, la Sra. Remedios y el Sr. Constantino no recordaban, siendo únicamente el Sr. Carlos José quien indicó que no lo notó bebido; mientras que los testigos que le conocían previamente afirman que estaba algo ebrio, así don Marcos dijo que le saludó poco antes de los hechos, cuando fue a sacar la basura de la carnicería, y si bien no vio que llevase una botella, iba un poquito así le dije cuídate, para mi estaba un poco ebrio; y el Sr. Eugenio indicó que llevaba una botella de alcohol guardada debajo de la chaqueta, creyendo que esta por la mitad; y además el parte de asistencia médica, tras ser detenido el apelante, indica que presentaba verborrea, un síntoma característico de la influencia del alcohol.

La embriaguez puede relacionarse como la comisión del hurto al generar una afectación de las facultades volitivas por la desinhibición y afectación del control de los impulsos, que es este caso dada su parcial intensidad debe calificarse como ligera, lo que integra no la eximente incompleta de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP postulado en el recurso, sino la atenuante del art. 21.2 CP , que no incide en la pena al habérsele impuesto la mínima.

QUINTO.- Por último, debe rechazarse la pretendida concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas basada en que la sentencia de 31 de marzo de 2011 fue notificada casi un año después, pues sólo se ajusta parcialmente a la realidad, porque la sentencia fue notificada personalmente al acusado el 15 de abril de 2011 y al Fiscal el 20 del mismo mes abril de 2011, no pudiendo notificarse al procurador porque la designada era para el partido judicial de Navalcarnero, teniendo que solicitarse nuevo procurador, que fue designado por el Colegio el 1 de marzo de 2012, al cual se le notificó la sentencia el 16 del mismo mes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Ruperto contra la sentencia de 31 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 138/2011, debemos CONFIRMAR dicha resolución, excepto en el particular relativo a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, al concurrir la atenuante de embriaguez. Y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.