Sentencia Penal Nº 339/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3723/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 339/2013

Rollo N.º 3723/2013

Procedimiento Abreviado: 645/2019

Juzgado de lo Penal n.º 1

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Enrique García López Corchado

Sevilla a 25 de septiembre de 2013

Antecedentes

Primero.-El Sr. Magistrado de lo Penal n.º 1 dictó sentencia el día 1/10/2012 con los siguientes particulares:

Hechos Probados:' 1. El día 16 de noviembre de 2008, sobre las 15:30 horas, en el exterior de la estación de servicio 'El Quijote', sita en el kilómetro 1,5 de la carretera SE-4200, don Jose Antonio se tapó la parte inferior de la cara con una camiseta, y esgrimiendo un cuchillo de cocina grande, abordó a doña Juliana , empleada de la gasolinera, diciéndole 'el bolso', dirigiendo el cuchillo contra la misma y contra don Baltasar y don Felix , que habían acudido a auxiliarla, tirando finalmente doña Juliana el bolso al suelo, recogiéndolo don Jose Antonio y marchándose del lugar con el bolso, que contenía 260 euros de la recaudación de la gasolinera, cuyo titular es don Primitivo .

2. Don Jose Antonio era consumidor de alcohol y cocaína, habiendo consumido dichas sustancias el día de los hechos; y ha procedido a ingresar la cantidad de 260 euros con anterioridad a la celebración del juicio oral; habiendo doña Juliana recuperado su bolso.

Fallo : ' 1. Se condena a don Jose Antonio , como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.4 CP , con la agravante de disfraz del art. 22.2ª CP y las atenuantes de reparación del daño del art. 21.5ª CP , de grave adicción a la droga del art. 21.2ª CP y muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , a una pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la mitad de la costas.

2. Se absuelve a don Jose Antonio de un delito de detención ilegal del art. 163.1 CP ; declarándose la mitad de las costas de oficio.

3. Se condena a don Jose Antonio a indemnizar a don Primitivo en 260 euros.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado que fue admitido a trámite e impugnado por el Ministerio Fiscal

Tercero.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia que condena a D. Jose Antonio como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas con la agravante de disfraz y las atenuantes de reparación del daño, drogadicción y dilaciones indebidas plantea recurso de apelación su defensa invocando hasta cinco motivos de recurso.

El primero de ellos, relativo al posible error de valoración probatoria, vulneración del principio de presunción de inocencia, del principio in dubio, e infracción por aplicación que se estima indebida del artículo 242.3 del CP , se refiere al uso del cuchillo que la sentencia de instancia dar por acreditado se empleó en el curso del asalto perpetrado la tarde del ya lejano 16/11/2008 en la zona de ocio de la estación de Servicios de 'El Quijote' sita en El Arahal.

Expone la defensa en el desarrollo del motivo, que el uso de dicho instrumento peligroso no puede estimarse acreditado; que las versiones sostenidas por los distintos testigos en el acto del plenario impedían haber dado por probado su concurrencia, lo que viene a ser un reconocimiento implícito de que ese derecho a la presunción de inocencia que se alega quebrantado en tal extremo no es viable como motivo. Podrá, pues, alegarse error de valoración, o del principio in dubio, pero no la existencia de prueba de cargo que apuntaba a tal hecho

Después de ver la extensa grabación de la vista oral celebrada en el Juzgado de lo Penal, se llega a la conclusión de que fue correcta la apreciación del tipo agravado de robo.

D. Jose Antonio no negó que llevara encima un cuchillo, y de todos los testigos que declararon, los que tuvieron un contacto más directo o próximo con el acusado confirmaron sin género de dudas su empleo.

La defensa se apoya para negarlo en las declaraciones, entre otros, de testigos que se han contradicho a lo largo de la causa, sea D. Ambrosio (folio 75) o sea D. Eutimio (folios 41, 42), que en el plenario no recordaba bien ( o decía no recordar) lo sucedido, pese a lo cual interpreta la defensa que deben ser primadas sus manifestaciones frente a las de cargo.

Que el Sr. Magistrado diera más credibilidad a los tres primeros testigos que tuvieron un contacto más próximo con el acusado que el resto, y que mostraron en la vista, como la grabación permite constatar, certeza y seguridad en sus manifestaciones, no solo fue razonable y así se explicó en la sentencia, sino acertado.

Segundo.-Señala la defensa recurrente también que en el supuesto de autos debió hacerse aplicación del subtipo atenuado de menor entidad de la violencia o intimidación del artículo 242.4 del CP a tenor de las circunstancias el caso.

El atraco fue perpetrado a plena luz el día en las inmediaciones de una gasolinera donde había múltiples personas y tuvo como resultado un magro botín.

Sin embargo, discrepamos de la valoración de la menor entidad que se alega.

Se produjo el asalto en la zona recreativa de un establecimiento abierto al público, y se abordó a la empleada cuando estaba sola, distinto es que del hecho se apercibieran otras personas que salieron en su auxilio estuviera ello o no previsto por el autor. Además, en el caso de autos, en el curso del suceso el arma no llega solo a mostrarse sino que se intentó hacer uso de la misma contra una de esas personas que salió en ayuda de la trabajadora aunque se consiguiera esquivar (declaraciones de D. Felix en instrucción y en el plenario sobre las acometidas).

Se podría en este caso citar para denegar su estimación el ATS 977/2012 de 17 de mayo en un caso de asalto en plena calle a una persona a la que se exhibe una navaja y se consigue obtener 230 € en que el citado Tribunal rechazó su aplicación. En tal ocasión se indicó '... que en el presente caso el uso de una navaja para intimidar a la víctima no puede reducirse a una menor entidad de la violencia o intimidación desplegada por el agente. No cabe hablar de una menor entidad en la intimidación cuando ésta consta en exhibir un arma blanca a la víctima a la que se aborda en la calle.'

No cabe pues plantearse la posibilidad de un subtipo atenuado en los términos que se interesa lo que justifica el rechazo de tal motivo de recurso.

Tercero.-Es objeto así mismo de invocación por la defensa la indebida aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del CP y la indebida inaplicación por el contrario de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP . Sin embargo ni uno ni otro motivo de recurso pueden tampoco prosperar.

Según entiende la defensa, en la medida que el enmascaramiento del acusado durante el asalto no surtió el efecto deseado que no era otro que impedir o dificultar el reconocimiento (pues de hecho en los respectivos reconocimientos en rueda posterior fue identificado), dicha agravante no debía ser apreciada.

Que el acusado ocultó parcialmente el rostro durante el robo para dificultar su identificación es algo que no puede ser objeto de cuestión. Ocultó el rostro con una camiseta que la tapaba la parte inferior de la cara hasta la nariz. Pero la apreciación o no de la agravante no depende del éxito del disfraz como parece dar a entender el recurso. Como dice sobre el particular la STS 971/2012 de 28 de noviembre : 'Ha de recordarse que la agravación no queda supeditada al éxito del disfraz. En otros términos, concurre la agravación aunque su porte no evite que sea identificado, pues la concurrencia de la agravación no puede depender del sujeto que emplea el disfraz.'.

En cuanto a la atenuante de confesión, si las circunstancias que modifican la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico para poder ser apreciadas, en el caso de autos, la posible apreciación de la atenuante no tendría más apoyo que la versión de los hechos del acusado, que sostiene que al momento de su detención se dirigía al cuartel de la Guardia Civil para entregarse.

Según se apunta en el escrito de apelación esta afirmación tendría su corroboración en el hecho de que en el atestado levantado en su momento se hace constar que entre la ocurrencia de los hechos 15'38 horas y la lectura de derechos al detenido 15'59 horas transcurre tan poco tiempo que resultaba evidente que el acusado desconocía que contra el mismo se seguía procedimiento cuando decidió acudir para confesar.

Pero los datos alegados (insuficientes) no apuntan a ello.

No es a las 15'38 que el atestado reseña que ocurren los hechos, sino que a las 15'28 horas del día 16/11/2008 se tiene noticias de su ocurrencia.

Cuando los funcionarios de la Guardia Civil proceden a su detención en las inmediaciones del Cuartel, ya conocen la identidad del posible autor por las gestiones efectuadas, incluso se han desplazado hasta su domicilio según se reseña en el atestado no encontrándole.

Ese posible ánimo de confesión que se menciona no llega ni tan siquiera a producirse, puesto que el detenido se acogió a su derecho a no declarar. En definitiva, no existe prueba de que concurra la atenuante mencionada.

Cuarto.-Un último motivo resta por examinar, la supuesta vulneración del derecho a un procedimiento con garantías sin causar indefensión derivada de que el Sr. Magistrado en su sentencia incluyese la condena de D. Jose Antonio al pago de una determinada cantidad de dinero en concepto de responsabilidad civil cuando dicha suma ha había sido consignada judicialmente y apreciada la atenuante de reparación.

El motivo debe ser rechazado.

El reflejo en la sentencia de la condena al pago de la responsabilidad civil derivada del hecho, en aplicación del artículo 116 del CP es la consecuencia de establecer en el título judicial (en la sentencia) la justificación del pago al perjudicado de la suma que se consignó. No supone una duplicidad de sumas, sino que al ejecutarse la cantidad consignada será entregada a quien corresponde en función de la resolución que así lo reconoce.

Quinto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Sevilla el pasado día 1/10/2012.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.