Sentencia Penal Nº 339/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 300/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00339/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15073 41 2 2012 0004442

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000300 /2015

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000332 /2014

RECURRENTE: Onesimo

Procurador/a: MONTSERRAT VIDAL RIVAS

Letrado/a: MARIA JOSE SERANS ARGIBAY

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 339/2015

ILMOS. MAGISTRADOS.

D. ANGEL PANTIN REIGADA - Presidente

Dª SANDRA MARIA IGLESIAS BARRAL - Ponente

Dª MARIA DEL CARMEN MARTELO PEREZ

En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de NEGATIVA A LA REALIZACIÓN A PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA, siendo partes, como apelante Onesimo , defendido por la Letrada Seráns Argibay y representado por la Procuradora Sra. Vidal Rivas y, como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª SANDRA MARIA IGLESIAS BARRAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, con fecha veinticuatro de Abril de dos mil quince dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Onesimo como responsable en concepto de autor de un delito de conducción alcohólica del art. 379.2 del C.P ., con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P ., a las penas de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Onesimo , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada que son del siguiente tenor literal: ' ÚNICO.-Probado y así se declara que sobre las 2,25 horas del día 1 de agosto de 2012 el acusado D. Onesimo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables en la fecha de los hechos, circulaba a los mandos del vehículo Ford Focus, matrícula ....-LML , por el centro urbano de A Pobra do Caramiñal tras haber ingerido bebidas alcohólicas en cantidad suficiente como para mermar sus aptitudes psicofísicas para una conducción segura, siendo observado por los agentes de la Policía Local nº NUM000 y NUM001 cuando por la calle Fernández Varela circulaba dando bandazos e invadiendo el carril contrario por lo que fue seguido por los agentes quienes activaron las señales luminosas de vehículo policial para que el acusado detuviese el vehículo sin que éste se percatara hasta que fue adelantado y obligado a parar.

Ante los síntomas evidentes de la influencia del alcohol en el organismo del acusado tales como las pupilas algo dilatadas, el comportamiento arrogante y nada colaborador, el olor a alcohol en el aliento muy fuerte de cerca, el habla titubeante, la expresión verbal incoherente y a gritos y la deambulación con movimientos oscilantes de la verticalidad del cuerpo e incapacidad para mantenerse erguido, fue requerido para someterse a las pruebas de determinación del grado de alcoholemia sin que el acusado fuese capaz de insuflar aire suficiente en el aparato para arrojar un resultado.

La causa permaneció paralizada por causa no justificada desde el 3 de octubre de 2012 al 3 de junio de 2013.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la condena por comisión de un delito de conducción alcohólica tipificado en el artículo 379.2 del CP (Código penal ), con aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo texto legal , se alza el apelante interesando la revocación de la sentencia y la sustitución por otra que declare su libre absolución alegando, por un lado, error en la valoración de la prueba; por otro lado, la vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución por no habérsele informado por los agentes de la autoridad del derecho a efectuar un análisis de contraste; y, finalmente invocando el principio 'in dubio pro reo' ( artículo 790 de la Ley de enjuiciamiento criminal , en adelante, Lecrim).

El apelante realiza una pluralidad de alegaciones que desvirtuarían, a su entender, la prueba de cargo practicada, haciendo surgir, cuando menos, dudas sobre su culpabilidad, a saber: la prueba de detección de alcohol se llevó a cabo con etilómetro de muestreo y no de precisión; la razón de no obtenerse resultado alguno al no ser capaz de insuflar aire no fue su estado etílico, sino razones de salud; no consta en las actuaciones diligencia de inmovilización del vehículo de lo que infiere el recurrente que estaba en condiciones adecuadas para conducir; no provocó ningún accidente por lo que no se compadece con la realidad la conducción bajo la influencia del alcohol que refleja del atestado policial; los agentes de la Policía Local han incurrido en contradicciones en sus testimonios.

Pese a que se interesa en el suplico del recurso la celebración de vista, no fue propuesta ninguna prueba para su práctica en la segunda instancia ni la Sala ha advertido circunstancias que en el caso concreto hagan conveniente dicha celebración, estando en condiciones de dar motivada respuesta a los motivos de impugnación. Solo para el caso de nueva proposición de prueba o reproducción de la grabada prevé el artículo 791 de la Lecrim que el Tribunal se pronuncie al respecto en los tres días siguientes. La conclusión, como se expondrá, es que se ha practicado la mínima actividad probatoria de cargo que ha enervado la presunción de inocencia que favorecía al acusado y esta prueba ha sido legalmente introducida en el proceso y objeto de valoración en los términos del artículo 741 de la Lecrim dándose a conocer el resultado de ese proceso en la sentencia de instancia. Cuestión distinta es que la parte pretenda hacer valer su propia valoración del interrogatorio de parte, documentos aportados y testigos que han depuesto.

SEGUNDO.- El artículo 379.2 del CP dice: 'Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.'

Remite, por tanto, a la penalidad prevista en el anterior apartado del mismo precepto, esto es, 'pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.'

En ambos casos nos hallamos ante delitos de peligro abstracto, pero mientras que en caso de que la tasa de alcohol supere los límites previstos en el segundo inciso del precepto, la sanción se prevé 'en todo caso', pues opera la presunción 'iuris et de iure' de que tal conducción es constitutiva de delito, como señalábamos en Sentencia de esta sección 6ª de la Audiencia provincial de A Coruña de 12 de febrero de 2015 , con cita de los razonamientos contenidos en la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia provincial de A Coruña de 21 de noviembre de 2011 , 'tras la reforma ex Ley Orgánica 15/2007 (entró en vigor el 2-12-2007), a partir de determinados índices de alcohol es estéril cualquier connotación atinente a la 'influencia' etílica en el manejo del vehículo. Lo dice, sin vuelta de hoja, el artículo 379.2 del Código Penal '. A lo que añade que 'así las cosas, la prueba concerniente a la merma de facultades de percepción y reacción, a la incapacidad para la circulación en las debidas condiciones de seguridad queda reservada para supuestos de niveles inferiores a los indicados cuando se aprecie ese menoscabo psicofísico atentatorio al bien jurídico (apartado inicial de ese art. 379.2) o a los casos en que la comprobación técnica no se haya realizado, ya por oposición o negativa del usuario bien por razones de imposibilidad derivadas de múltiples causas.'

TERCERO.- Es incontrovertido que al acusado, tras el alto de la Policía Local de A Pobra do caramiñal, se le practicó la prueba de detección alcoholimétrica con etilómetro de muestreo y el resultado fue, según han manifestado los agentes intervinientes y se refleja en el atestado: 'incapaz de insuflar aire suficiente'.

Cuestiona la parte recurrente el empleo del etilómetro de muestreo y no de precisión, pero la alegación no tiene objeto, porque no ha dado el primero un resultado cuantitativo que cuestionar, de modo que carece de incidencia como fundamento de la condena.

En la misma línea, el artículo 23 del Reglamento de circulación dispone que el agente informará del derecho 'a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados. Pues bien, no hay en el caso de autos, como apunta el Ministerio Fiscal, resultado que contrastar. En palabras de la SAP de Madrid de 23 de septiembre de 2014 : 'En todo caso, como indica el artículo 23 del Reglamento General de Circulación , dicha prueba analítica de sangre u orina es una prueba de descargo y contrate ante un resultado positivo obtenido en etilómetros por medición de alcohol en aire espirado, no teniendo ninguna virtualidad cuando, como ocurre en el presente caso, ningún resultado se ha obtenido, ni positivo ni negativo, en las pruebas de alcoholemia previas'.

El hecho de que el riesgo que entrañaba la conducción no se haya materializado en la producción de un siniestro en nada excluye la concurrencia de los elementos del tipo penal, ya que la producción del daño no lo es, por tratarse, reiteramos, de un delito de peligro ( STS de 15 de septiembre de 2006 ).

Téngase en cuenta que siendo la condena por la conducta típica del artículo 379.2, primer inciso, del CP , basta con la prueba bastante del hecho de la conducción y de la presencia de síntomas de realizarse bajo la influencia del alcohol para justificar aquélla. Hasta el punto de que podría prescindirse del resto de datos contenidos en el atestado. Sobre tales elementos típicos ha existido prueba de cargo: el atestado de la Policía Local en cuyo folio 3 se reflejan los síntomas de hallarse bajo la influencia del alcohol que el acusado presentaba ha sido introducido con eficacia probatoria en el plenario mediante la declaración de los agentes intervinientes en las actuaciones ratificando el contenido de aquél y afirmando que la razón de no ser el acusado capaz de insuflar en el etilómetro aire suficiente fue el estado de intoxicación etílica en que se hallaba. Para contradecir estas afirmaciones, la defensa sostuvo ya en instrucción la tesis de que el acusado padecía problemas de salud directamente relacionados con aquella incapacidad de soplar y también de mantenerse erguido. Se solicitó al respecto informe forense unido a la causa en el que se concluye que la bronquitis que el acusado padece no le impide insuflar aire en una prueba de las características de la intentada y que su lumbalgia, ligera discopatía degenerativa en L4-L5 y leve dolor de afectación radicular crónica L5 bilateral no le impedían mantenerse erguido aunque pudiesen dificultar su deambulación.

Descartado, porque llanamente resulta de la prueba, que cuestiones de salud o biológicas del acusado hayan podido confundir a los agentes en la apreciación de los síntomas que presentaba, el folio 3 del atestado refleja los siguientes: rostro sudoroso, pupilas algo dilatadas, comportamiento arrogante y no colaborador, y sobre todo habla titubeante, halitosis alcohólica muy fuerte de cerca, movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo e incapacidad de mantenerse erguido.

Razonablemente la presencia de síntomas tales reflejan que la persona que estaba al volante había ingerido alcohol y por la forma en que conducía 'dando bandazos' esa conducción entrañaba un peligro para la circulación, que precisamente castiga el tipo penal por el que se ha condenado.

CUARTO.-Ha existido prueba de cargo de la concurrencia de los siguientes elementos que, entre otras, exige la STS de 15 de septiembre de 2.006 :

'1.- El consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas por ingestión, inhalación, inyección, fricción, entre otros medios.

2.- La conducción de un vehículo a motor o ciclomotor, mediante el dominio de los mecanismos de dirección y el desplazamiento mínimo a impulsos del motor del mismo.

3.- La influencia del consumo de las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas en las facultades psicofísicas del conductor, elemento normativo que requiere una constatación judicial de que sobre el mismo dejen sentir sus efectos las mentadas sustancias. Ello ocurrirá cuando exista una alteración de las facultades psicofísicas de percepción, autocontrol y reacción, básicamente, originado por el consumo de las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

4.- La creación de un riesgo o peligro para la seguridad del tráfico, que constituye un bien jurídico intermedio. Por lo tanto, a través de la tutela de las condiciones en las que se desarrolla el tráfico viario se obtiene una protección mediata de bienes jurídicos individuales tan importantes como la vida, la integridad corporal y la salud de las personas. En concreto, el artículo 379 constituye un delito de peligro abstracto en el que se incrimina una acción peligrosa. No se precisa, por lo tanto, la existencia de un riesgo específico para el bien jurídico protegido (hipótesis de delito concreto), ni la idoneidad de la acción desplegada para poner el peligro el bien jurídico protegido (hipótesis de delito hipotético). Es suficiente, pero también necesario, que se verifique la peligrosidad de la acción, situación presente cuando se acredita una influencia en las facultades psicofísicas necesarias para la conducción.'

QUINTO.-Según la jurisprudencia de la Sala segunda del TS (STS de 25 de abril de 2013 , entre otras), el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. El principio 'in dubio pro reo' invocado por el apelante, constituye un criterio interpretativo de la norma y del resultado de la prueba y entra en juego, por ello, en la fase de valoración. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1996 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él.'

En el lógico y fundado razonamiento que la Juzgadora de instancia ha efectuado en Sentencia sobre la prueba no se advierten dudas sobre la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos, por lo que no ha habido vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

De lo que se trata, en el fondo, en el presente recurso es de cuestionar la valoración que del testimonio de los agentes realiza la sentencia de primer grado. Pues bien, esa valoración de la prueba testifical en relación con la restante practicada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, supone efectuar un ejercicio de crítica lógico-racional de las condiciones subjetivas y objetivas del testimonio y no se aprecia que la valoración que la Juez 'a quo' realiza sea irracional, arbitraria ni ilógica.

SEXTO.-Sobre la función revisora de la prueba en sede de apelación, expresa la SAP de A Coruña, Sección 6ª, de 18 de mayo de 2015 : 'La función revisora del recurso de apelación no consiste en una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia sino en la valoración de la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Es doctrina consolidada que la apreciación llevada a cabo por el Juez de lo Penal, respecto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia . Lo expuesto responde al principio tradicional en nuestro derecho de que es el juez que presencia la práctica de la prueba, al que corresponde que apreciarlas y valorarlas en conciencia, toda vez que es el mismo el que goza de las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes, lo que fundamenta en el principio de inmediación ( SSTC 31/81 , 161/90 , 284/94 Y 328/94 ). La doctrina constitucional ha mantenido que el visionado de la grabación no otorga al Tribunal de Apelación el contacto con los declarantes que es imprescindible para la observancia del principio de inmediación. De modo que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del Juez de primera instancia vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 5 de septiembre de 2003 , 24 de octubre de 2003 y 9 de febrero de 2004 ).'

En el acto de plenario, el agente de la Policía Local con nº de TIP NUM001 manifestó que el acusado circulaba 'a bandazos' por la calle Fernández Varela de A Pobra, invadiendo el carril contrario de circulación, lo que les motivó a activar las señales rotativas lumínicas para dar el alto al acusado que, en una calle adyacente y solo después de una maniobra de adelantamiento, detuvo su vehículo. Como síntomas presentes en el acusado refirió ojos vidriosos, olor a alcohol, falta de coordinación de movimientos, pérdida de estabilidad y demás contenidos en el atestado, afirmando que la forma de caminar del acusado era la propia de una persona que se halla bajo los efectos de bebidas alcohólicas. La calle Loureiro donde se detuvo el vehículo es de sentido único y en la misma estacionan vehículos en la mano derecha, sin afirmar si los había en el momento de los hechos. El acusado abandonó el lugar caminando quedando en el mismo el vehículo sin recordar las circunstancias de la inmovilización.

El agente con nº de TIP NUM000 manifestó, por su parte, que el vehículo circulaba dando bandazos, invadiendo el carril contrario, ante lo que se disponen a dar el alto al vehículo, consiguiéndolo cuando le rebasan y colocan delante el vehículo policial, pues el acusado no atendía a las señales. En cuanto a los síntomas que presentaba, aludió el testigo al olor a alcohol fuerte de cerca, ojos rojos, a que 'se tambaleaba' al andar e 'incluso se caía'. En la calle en que el vehículo se detuvo no recordaba el testigo si había vehículos estacionados a uno o ambos lados de la calzada ni la altura de la calle en que la parada se produjo. El vehículo quedó inmovilizado en el lugar de los hechos.

El artículo 25 del Reglamento general de circulación prevé, con carácter facultativo y subsidiario, con la finalidad de evitar el riesgo, la inmovilización del vehículo a motor en caso de superar la tasa de alcohol permitida o negativa a realizar la prueba. La cuestión administrativa y no penal carece de entidad para desvirtuar el resultado de la prueba testifical. Ningún riesgo debía conjurarse cuando el acusado reconoce en su interrogatorio haber ofrecido dejar el vehículo y abandonar el lugar a pie.

Las reglas de la lógica y la experiencia permiten prever que, dado el tiempo transcurrido desde los hechos hasta el acto de juicio, no puedan los testigos ofrecer un relato detallado y completo de lo sucedido al tiempo de aquéllos, sobre todo porque por razón de su cargo intervienen con frecuencia en casos semejantes. Esto no significa que sus declaraciones deban ser rechazadas como prueba, sino al contrario, su relato podría resultar menos creíble si se recordaran con exactitud circunstancias periféricas de los hechos que, por el paso del tiempo, lo normal sería, en sus circunstancias, no recordar o hacerlo de forma más genérica o vaga.

A partir de estas consideraciones, es relevante el hecho de que se trata de testigos directos, de cuya veracidad no hay razones para dudar pues están realizando su labor profesional, lo que erige sus testimonios en válida prueba de cargo.

Por último, cuestionando la Sala que en verdad lo sean, en cuanto a las contradicciones, de índole menor, que se atribuyen a tales testimonios, basta recordar, con la SAP de A Coruña, sección 6ª, de A Coruña, de fecha 27 de noviembre de 2009 , que la coherencia de las versiones ofrecidas permite otorgarles validez probatoria pese a que no se mantengan en todas ellas rígidamente detalles de carácter accesorio, así, si los bandazos que daba el vehículo del acusado antes de darle el alto los agentes eran 'exagerados' o no tanto, o si la calle por la que circulaba era amplia o no tan amplia. En cualquier caso, parece obvio que el mero hecho de no circular en línea recta, sean de mayor o menor intensidad las oscilaciones del vehículo, indica una conducción anómala y peligrosa para la seguridad de los usuarios de la vía.

SÉPTIMO.- En virtud de todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto, sin pronunciamiento expreso de condena en costas.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Onesimo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 2 de Santiago de Compostela, en los autos de Procedimiento Abreviado número 332/2014, en fecha 24 de abril de 2015, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.