Sentencia Penal Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 628/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2 EL
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011375
Procedimiento Abreviado 628/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 3291/2014
S E N T E N C I A Nº 339 /15
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
MAGISTRADA: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA
MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADO: D. LUIS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 7 de mayo de 2014
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida
con el núm. 4070 /2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid y seguida por los trámites
del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Aquilino , de nacionalidad
portuguesa, con numero de pasaporte brasileño NUM000 , y sin antecedentes penales y en prisión
provisional por esta causa desde el día 3 de julio de 2014, estando representado por la procuradora Dña.
Rocío Arduan Rodríguez y defendida por el letrado Dña. Maria del Carmen González VIllalobos
Ha actuado como ponente la Ilma. Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El acusada en el acto del Juicio reconoció los hechos , el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, modificó su informe de calificación provisional, en el sentido de solicitar la pena 6 años y un día de privación de libertad y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5º. del Código Penal , del que es responsable Aquilino ,, y para la que solicitó la imposición de la pena señalada, y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros, así como la imposición de las costas procesales. Comiso y destrucción de la droga intervenida.



SEGUNDO.- La Defensa Letrada se adhirió a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal y a la pena.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que: 1º.- Sobre las 14:45 horas del día 3 de julio de 2014, el acusado Aquilino , de nacionalidad brasileña, con pasaporte brasileño número NUM000 , nacido el NUM001 de 1981, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas en el vuelo número NUM002 de la compañía Air Europa, procedente de Lisboa (Portugal), portando en el interior de los zapatos que llevaba puestos, dos cilindros blancos que contenían cocaína y que arrojaron un peso neto de 10,037 gramos y 10.042 gramos y una riqueza de un 81,84% y 82,2%, respectivamente (8,214 y 8,254 gramos de cocaína pura).Asimismo, portaba en el interior de su organismo un total de 90 cilindros de cocaína con el peso y riqueza, que, a continuación se detallan: 13 cilindros con un peso neto total de 129,394 gramos y una riqueza de 84,1% (108,820 gramos de cocaína pura); 10 cilindros con un peso neto total de 102,122 y una riqueza de un 83,3% (85,067 gramos de cocaína pura); 17 cilindros con un peso neto de 170,834 y una riqueza de un 82,8% (141,450 gramos de cocaína pura); 10 cilindros con un peso neto total de 102,083 gramos y una riqueza de un 83,8% (85,545 gramos de cocaína pura); 15 cilindros con un peso neto de 151,020 gramos y una riqueza de un 83,6% (126,252 gramos de cocaína pura); 7 cilindros con un peso neto total de 70,181 gramos y una riqueza de un 83,4% (58,530 gramos de cocaína pura); 14 cilindros con un peso total de 141,09 gramos y una riqueza de83,7% (118,092 gramos de cocaína pura) y, finalmente, 4 cilindros con un peso total de 39,876 gramos y una riqueza de un 83,8% (33,416 gramos de cocaína pura). La cantidad total de cocaína pura que el acusado destinaba a hacer llegar a terceras personas, es de 773,64 gramos.

La sustancia intervenida habría alcanzado un precio en el mercado ilícito en su venta al por mayor de 41.308,07 euros. Al acusado le intervinieron 700 euros, producto de la ilícita actividad referida.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal en su redacción según LO 5/2010.

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias.

En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones.

En el caso enjuiciado, la existencia del elemento objetivo y subjetivo resultó acreditado por la declaración del acusado Aquilino , que en el acto del juicio reconoció los hechos.

La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida, cocaína, en cantidad de notoria importancia resulta verificada por el reconocimiento de los hechos por la acusada en el acto del juicio oral, y a través del informe de Elaborado por los peritos del laboratorio de la Agencia Española del Medicamento y productos Sanitarios que no fue impugnado y que esta a los folios 65 a 70 de la causa; la cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducida a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada ( 773,64 gramos de cocaína pura), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada al acusado estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene como porteador, como el acusado, asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P . Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga contenida en el porte y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública del artículo 368 369.1.5ª del Código Penal en la modalidad que sustancia que causa grave daño a la salud, resulta responsable Aquilino , conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP , quien en el plenario reconoció los hechos.



TERCERO .- No concurre en la acusada circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad que pueda influir en el fallo.



CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales como la edad, no concurren antecedentes penales computables ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, así como su edad, procede fijarla en seis y un día años de prisión, pena solicitada por el Ministerio Fiscal, con las accesorias correspondientes y 136.578,91 euros de multa .

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ), así como del dinero y demás efectos procedentes de la actividad del tráfico de drogas.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a Aquilino .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Aquilino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de 6 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 80.000 euros. Se le condena al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga, si no se hubiera realizado ya.

Se acuerda el comiso del dinero incautado al condenado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.