Sentencia Penal Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 40/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00339/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

787530

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0502032

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - CARTAGENA

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 339

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 40/2015.

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

Magistrados

En Cartagena, a 9 de diciembre de 2015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento abreviado nº 40/15, derivado de las diligencias previas seguidas con el nº 536/14 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena, por un delito contra la salud pública, en el que han sido partes como acusación pública el Ministerio Fiscal y como acusados: Justiniano , representado por la Procuradora Sra. Cantó Cánovas y asistido dela Letrada Sra. Quesada Berna, Pascual , representado por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo y asistido del Letrado Sr. Guerrero Faura, Valentín , representado por la Procuradora Sra. Garcerán Martínez y asistido del Letrado Sr. Soler Martín, Jesús Carlos , representada por la Procuradora Sra. Cantó Cánovas y asistido del Letrado Sr. Caballero Salinas, Aurelio , con igual representación procesal y asistencia letrada que el anterior, Josefa , con igual representación procesal y asistencia letrada que los dos anteriores, Federico , representado por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo y asistida del Letrado Sr. Guerrero Faura, Sofía , representada por la Procuradora Sra. Cler Guirao y asistida del Letrado Sr. Bo Sánchez, Almudena , representado por el Procurador Sr. Quereda Gallego y asistido del Letrado Sr. López López, y frente a Modesto , representado por el Procurador Sr. Espinosa Gahete y asistido del Letrado Sr. Martínez Pérez.

Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Instrucción número cinco de Cartagena se incoaron Diligencias Previas con el número 536/14, y practicadas las diligencias que el Instructor estimó oportunas para el esclarecimiento de los hechos, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación contra los referidos acusados, por lo que con fecha de 21 de mayo de 2.015 se dictó Auto de apertura de juicio oral contra los citados en el encabezamiento, como posibles autores de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal , por lo que, tras presentarse escrito de defensa, las actuaciones fueron elevadas a esta Audiencia, que ordenó la tramitación correspondiente, en cuyo curso, por auto de 14 de septiembre de 2015 se admitió la prueba propuesta por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar en el día de la fecha, con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo: Antes de iniciarse la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales solicitando que se condenara a los acusados ya citados, como sigue: a Justiniano , Modesto , Carlos Jesús , Eulalio , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP ), con la agravante específica de notoria importancia del art. 369.5 del CP , solicitando para cada uno de ellos la pena de seis años y un día de prisión, con accesorias legales y multa de 16.000 euros para el primero de ellos, y de 32.000 euros para los demás, con arresto sustitutorio en caso de impago; como cómplices del mismo delito, Pascual , Jesús Carlos , Aurelio , Josefa , solicitando la imposición para cada uno de ellos de la pena de tres años de prisión; por un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal , Sofía y Valentín , a los que como autores se les solicita la pena de dos y tres años de prisión, respectivamente, y Almudena , al que como cómplice se solicita la pena de diecisiete meses de prisión; por último, como autores de un delito de tenencia ilícita de armas se solicita para Carlos Jesús y Eulalio la pena de dos años de prisión y accesorias legales.

Tercero: La defensa de los acusados Justiniano , Pascual , Valentín , Jesús Carlos , Aurelio , Josefa , Sofía y Almudena mostraron su conformidad con dicha calificación al inicio del juicio oral, solicitando que se dictara Sentencia según la misma; conformidad que fue ratificada por los acusados, presentes en dicho acto.

Por el contrario, las defensas de Modesto , Federico , Carlos Jesús y Eulalio , mostraron su disconformidad con la acusación formulada y solicitaron la absolución de sus defendidos.

Se dirigen la acusación contra Pascual , NIE NUM000 , sin antecedentes penales, Jesús Carlos , pasaporte holandés n° NUM001 , sin antecedentes penales, Aurelio , pasaporte holandés NUM002 , sin antecedentes penales, Josefa , con pasaporte n° NUM003 , sin antecedentes penales, y el acusado Federico , con NIE NUM004 , en prisión provisional por esta causa desde el Auto de 14 de junio de 2014, y contra Justiniano , NIE NUM005 , sin antecedentes penales e Sofía , con documento NUM006 , Almudena con NIE NUM007 , en prisión provisional por esta causa desde el Auto de 17 de junio de 2014, y contra Carlos Jesús , con DNI NUM008 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional desde el Auto de 19 de Junio de 2014, y en libertad el mismo, día y contra Eulalio , DNI NUM009 , sin antecedentes penales, contra Modesto , con NIE- NUM010 , en prisión desde el Auto de 19 de junio de 2014, hasta el Auto de puesta en libertad de 26 de junio de 2014.

Pascual y Justiniano eran los encargados de contactar y comprar droga a proveedores holandeses, organizar el transporte de la droga a España.

Así, el 14 de mayo de 2014, Justiniano en unión de su tío Anton , se dirigió al aeropuerto de El Prat, donde recogió a los hermanos Blas y Emiliano , trasladándose después a Murcia.

Por su parte, Justiniano , como parte del tráfico ilícito de estupefacientes al que se dedicaba, contactó con proveedores holandeses de droga, y con el transportista Valentín , que se desplazó desde Holanda, en su vehículo, un Peugeot 207, matrícula alemana BD-FU-.... , que tenía en el salpicadero una caleta disimulada, para el transporte de drogas, con destino a San Pedro del Pinatar.

El 11 de junio de 2014, una vez que Valentín había llegado a España, fue contactado por Justiniano , quedando en la recepción del Hotel Lodomar, de la localidad de San Pedro del Pinatar.

Posteriormente Sofía , lugarteniente de confianza de Justiniano , fue la encargada de recepcionar la droga y de guardarla en el domicilio de seguridad de la CALLE000 NUM011 , ayudándose de su hermana Almudena en estas operaciones.

El 14 de mayo de 2014, sobre las 09:46 horas, Justiniano llama a Sofía y le dice: 'que te vaya a recoger droga, y que quedan sobre las 12 o las 2. Ese día, sobre las 15:30 horas Sofía acompañada de su pareja Jose Carlos , acuden a ¡a CALLE001 , en un Renault Laguna, matrícula ....-PXF , entraron en el citado domicilio y salieron del mismo sobre las 16:45 horas, diriéndose a la Calle Nerja.

A las 18.00 horas del mismo día, Sofía llega a la CALLE000 NUM011 , entra en la vivienda y salió de la misma a las 18:45 horas, yendo a la CALLE001 . A las 19:45 horas, se dirigió a la CALLE000 n° NUM011 , sentándose en una terraza del citado domicilio con su prima Almudena . Después, sobre las 21:00 horas Sofía salió de la vivienda con una maleta acompañada de su prima Almudena , y se introdujeron en la vivienda de la CALLE000 NUM011 , donde entraron con la maleta y salieron sin ella. Si bien, Sofía salió con una bolsa verde en la mano, regresando ambas rápidamente al domicilio de Almudena . Sobre las 21:00 horas, Sofía salió del domicilio de la CALLE000 , con sus dos hijos, y portando un bolso que no llevaba cuando llegó a la casa por primera vez, y después se dirigió a su domicilio en la CALLE002 , donde dejó a los niños, saliendo en dirección a la Avenida Artero Guirao, desde donde se dirigía a la Calle Pío Baroja. Al advertir la presencia policial, arrojótres paquetes que portabaa un contenedor de basura, que no fueron recuperados.

En el registro domiciliario de la vivienda de la CALLE000 NUM011 de Almudena e Sofía , se encontraron unas bolsas que contenían 1.008 gramos de heroína, con un 18% de pureza, con un valor de mercado de 16.442,20 euros.

Por otra parte, a partir del 6 de junio de 2014, Pascual , actuando de común acuerdo con Federico , también mantuvieron contactos con proveedores holandeses para comprar una partida de droga, en concreto el 6 de junio de 2014, llamaron a proveedor de droga holandés, al que le pidieron 10 kilos de heroína.

De las conversaciones telefónicas entre el proveedor holandés y Pascual , se infiere que el 6 de junio de 2014, Pascual , le pidió 10 kilos de heroína. El 10 de junio de 2014, el proveedor holandés le pide que entregue el dinero en Marruecos a padre y el día 11 de junio de 2014, el proveedor holandés le adviertió de dos cosas primero; que la furgoneta está en la zona de la Playa de Lo Pagan, y luego que la furgoneta, tiene matrícula holandesa, y que si no pagaba, no tendría la mercancía.

Como consecuencia de la operación de anterior adquisición de droga, se desplazó desde Holanda a España, una Furgoneta, marca Volkswagen, matrícula ....-DS-DS , en cuyo interior se encontraban los acusados Jesús Carlos , Josefa , y Aurelio . En el registro policial de la citada furgoneta, se encontraron 20 paquetes de sustancia marrón que resultaron ser 9,965 kilogramos de heroínacon una pureza del 13,98% que en el mercado ilícito habrían obtenido un valor de 119.966,40 euros.

Por último respecto de Federico , de las conversaciones telefónicas del 12 de junio de 2014, resultó que el proveedor avisó a Pascual de que la mercancía estaba en Lo Pagan. Que había ido un señor, y que le dijo el dinero, y le respondió ¿ Qué dinero?. Luego se produjo una conversación entre Pascual y el proveedor, y Federico fue observado por la policía a las 17:15 horas entablando una conversación con los ocupantes de la furgoneta durante 15 minutos. Por tanto, Federico era el encargado de contactar con quienes habían transportado la droga desde Holanda.

En el registro del domicilio de la vivienda de la CALLE003 , propiedad de Carlos Jesús , se encontró un revolver, calibre 22, sin marca, y de color gris , y 153 cartuchos aptos para el calibre 22, respecto de la que los acusados Carlos Jesús y Eulalio carecen de licencias de armas, si bien, no se ha acreditado que el arma sea apta para disparar.

Fundamentos

Primero : Por lo que hace a los acusados Justiniano , Pascual , Valentín , Jesús Carlos , Aurelio , Josefa , Sofía y Almudena , todos ellos reconocieron los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, pero pese a ello, se han practicado en el acto del juicio otras pruebas que corroboran dicho reconocimiento, como son, especialmente, las testificales de los agentes que participaron en la investigación de los hechos que culminó con la detención de los ahora acusados, explicando los seguimientos y vigilancias realizadas respecto de cada uno de ellos, las entradas y registros practicados, así como las escuchas telefónicas entre los acusados que resultan claramente incriminatorias.

Segundo : En cuanto a los cuatro acusados que no han reconocido los hechos, comenzaremos por Federico , respecto del que entendemos que existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que de las testificales de los agentes que realizaron las vigilancias y seguimientos resulta que el mismo fue quien el día 12 de junio de 2014 fue a Lo Pagán en su vehículo, aparcó junto a la furgoneta en la que se encontró posteriormente la droga intervenida (casi diez kilogramos de heroína) y se aproximó a los otros tres acusados que habían venido desde Holanda con dicho vehículo, entablando así un primer contacto; además, tal actuación concuerda con lo manifestado previamente por otro de los acusados ( Pascual , que había hecho el encargo) en el sentido de que no iría él personalmente, sino que mandaría a otra persona, y con el hecho objetivo de que, en efecto, fue así; por otra parte, Federico es quien acompañaba pocas horas antes de ese primer contacto a Pascual , al introducirse éste en el vehículo de aquél, según el seguimiento de que era objeto éste último; y, así mismo, la versión ofrecida por Federico en el acto del juicio sobre su presencia en el lugar donde se encontraba la droga carece del más mínimo sustento, al haber manifestado que se encontraba allí porque estaba realizando una gestión de tipo inmobiliario (como suele hacer), pero sin que ninguna otra prueba directa o indirecta corrobore tal afirmación.

No obstante, aunque el Ministerio Público solicita para él la pena de ocho años de prisión como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravación de notoria importancia, sin embargo, la participación del acusado en los hechos resulta accesoria, al derivarse de lo expuesto que el mismo es una especie de auxiliar de Pascual , es más, el propio agente instructor del atestado manifestó que para él éste acusado no existía hasta el mismo momento de su detención (cuando se produce el encuentro entre él y los tres acusados que habían traído la furgoneta de Holanda con la heroína); en consecuencia, entendemos que su participación en los hechos debe quedar reducida a la de cómplice, por lo que, de conformidad con lo previsto en el art. 63 CP , el marco punitivo queda fijado entre tres y seis años, debiendo fijarse en el mínimo de tres años teniendo en cuenta las circunstancias ya aludidas sobre su reducida intervención en los hechos.

Tercero : Por el contrario, en cuanto a los otros tres acusados que no han reconocido los hechos, la situación es bien distinta, pues no se ha practicado prueba suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así, respecto de Modesto , en su escrito de acusación, el Ministerio Público, afirma que este acusado era el encargado de buscar en España compradores de la droga, lo que se constata por las múltiples conversaciones telefónicas mantenidas con los compradores, aludiendo expresamente a una de ellas, la del 5 de junio de 2014 a las 10:53:42 horas, así como al hecho de verse con el supuesto comprador en un lugar determinado (en la 'rotonda del barco'), sin embargo, tanto en esa conversación como en otras, se alude en las transcripciones a que Modesto llama o recibe llamada de 'comprador' o de un supuesto comprador, pero sin que conste ningún otro dato que corrobore que así era, es decir, que se estaba preparando o realizando una transacción de sustancia estupefaciente, de hecho, no se intercepta luego a ninguno de estos compradores para comprobar que llevaban consigo dicha sustancia tras haberla adquirido del acusado. Tampoco las conversaciones telefónicas, por sí mismas, son incriminadoras, dados los términos genéricos e imprecisos que se emplean, y menos aún lo es la afluencia de personas al negocio que regenta el acusado o el hecho de que éste acuda al locutorio cercano. Ni tan siquiera, apreciado en su conjunto, existe prueba alguna que con la certeza necesaria pueda fundar una sentencia condenatoria. Teniendo en cuenta lo anterior, esto es, que procede la absolución de este acusado, carece de virtualidad la alegación que su defensa letrada realiza en fase de informe sobre la ineficacia probatoria de las escuchas telefónicas, y, respecto del resto de acusados, como también se ha expuesto, tales escuchas no resultan esenciales en orden a fundamentar la condena de los mismos, dado el reconocimiento de los hechos que efectúan la mayoría de ellos, que resulta, además, corroborado por múltiples vigilancias y seguimientos de los agentes de policía que también declararon en el acto del juicio.

Y algo parecido ocurre también respecto de Carlos Jesús y su hijo Eulalio , pues lo que podría incriminar al primero es el hecho de haber recibido en su domicilio la visita de alguno de los acusados, pero las conversaciones en las que éstos (no Carlos Jesús ) hablan de él tampoco tienen el necesario nivel de concreción, salvo, quizá, cuando pareciendo referirse a él dicen que cuando vaya a ver 'al otro' lleves el teléfono apagado, pero en ningún momento habla el propio acusado, y aunque en una de las vigilancias se vio cómo uno de los acusados salía del citado domicilio con una riñonera, tampoco se ha podido comprobar que ésta sea la misma que luego se intervino en Rotterdam, y que, por tanto, contuviera el dinero con el que se pagó la droga traída de Holanda. Tampoco de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Carlos Jesús ha resultado ninguna evidencia de su participación en los hechos que se le imputan, pues la cantidad de dinero que allí se encontraba no es especialmente significativa, y desde luego, no se encontró sustancia estupefaciente ni útiles de los que suelen emplearse para la venta de la misma. Y si no hay prueba suficiente frente a Carlos Jesús , también se desvanece la acusación frente a su hijo Eulalio pues, supuestamente, hacía labores de vigilancia en torno al domicilio.

Cuarto : Sobre el arma de fuego que fue encontrada en dicha diligencia en el domicilio de Carlos Jesús y Eulalio , como es de sobra conocido, acreditada la existencia del arma, corresponde a la parte acusadora demostrar que reúne la aptitud necesaria para disparar, lo que en el presente caso tampoco puede entenderse que haya sido acreditado, pues según el perito autor del informe de balística obrante en autos, no fue posible realizar ningún disparo con el arma, habiendo explicado que por el tipo especial de arma y su antigüedad, fue difícil encontrar un cartucho de la clase necesaria para realizar una prueba, siendo que cuando se realizó ésta el proyectil experimentó una leve aceleración, pero con tan poco ímpetu que a penas pudo salir del cañón. Esto, según el perito, se debió a que el cartucho no estaba en condiciones de ser disparado, debido probablemente a la antigüedad del mismo, pero afirmando, a la vez, que de realizarse la prueba con un cartucho apto, el arma dispararía, no adquiriéndose tal cartucho apto por una cuestión puramente económica (había que comprar una cantidad importante al proveedor en Italia).

Esta última conclusión que emite el perito, como resulta de lo anterior, carece, no sólo de todo tipo de ensayo o prueba empírica que demuestre su validez (no se ha realizado ningún disparo), sino también de una explicación teórica que la fundamente, pues no se nos dice porqué considera el perito que el cañón estaba en condiciones aptas para producir el disparo, no pudiendo descartarse que no fuera así teniendo en cuenta la antigüedad del arma.

Quinto : No concurre en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sexta : El Ministerio Fiscal acusaba por un total de catorce delitos, aunque ha obtenido la condena sólo por nueve de ellos, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 LECr , cada uno de los acusados que resultan condenados habrá de abonar una 1/14 parte de las costas, procediendo declarar las costas de oficio respecto de los que han sido absueltos.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS

A.- ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Modesto , Carlos Jesús y Eulalio del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, así como a los dos últimos del delito de tenencia de armas del que también se les acusaba, declarando de oficio el pago de las costas.

B-CONDENAR Y CONDENAMOS a:

1.- Justiniano , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.5ª del C.P ., a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 mes, así como al pago de 1/14partes de las costas.

2.- Pascual , Jesús Carlos , Aurelio y Josefa , como cómplices de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.5ª del C.P . ala pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 mes, así como al pago de 1/14 partes de las costas.

3.- Valentín , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del C.P . a la pena de 3años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 € con arresto sustitutorio caso de impago de 1 mes, así como al pago de 1/14 partes de las costas.

4.- Sofía , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.2 del C.P . ala pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 €con arresto sustitutorio caso de impago de 1 mes, así como al pago de 1/14partes de las costas.

5.- Almudena , como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del C.P . ala pena de 17meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 € con arresto sustitutorio en caso de impago de 1mes, así como al pago de 1/14 partes de las costas.

6.- Federico , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.5ª del C.P . a la pena de 3 añosde prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 € con arresto sustitutorio en caso de impago de 1mes, así como al pago de 1/14 partes de las costas.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Esta es nuestra sentencia, dictada en el Procedimiento Ordinario núm. 20/2008, lo acordamos, mandamos y firmamos.