Sentencia Penal Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 14/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 14/2016

Procedimiento Abreviado nº 67/2013 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Santa Fe.-

JUZGADO DE LO PENAL nº CUATRO de GRANADA (Juicio Oral nº 236/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 339 -

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes. - Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 67/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción número Dos de Santa Fe, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada, Juicio Oral número 236/2015 de dicho Juzgado, por un delito contra la salud pública. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Ariadna , representado por la Procuradora Sra. Laura Cabezas Pérez y defendido por el Letrado Sr. Manuel Rodríguez Cara, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Que el día 18 de septiembre del 2012, miembros de la Guardia Civil adscritos a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, solicitaron del Juzgado de Instrucción n° 2 de Santa Fe autorización para realizar diligencia de entrada y registro en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alhendín, propiedad de Ariadna , practicándose la misma y ocupándose en dicho domicilio las siguientes sustancias estupefacientes que aquellos destinaban al tráfico ilícito: tres plantas de marihuana en verde de dos metros de altura, otros trozos de hachis, diversos efectos para el manipulado y envasado de dichas sustancias, así tres cintas utilizadas para dar consistencia al enraizado de la planta joven, treinta y cinco bolsitas de cierre hermético de 6 x 6 cms, trece botes de cristal con restos de marihuana seca, unas tijeras de poder con restos de la sustancia intervenida asi como 400 euros distribuidos en ocho billetes de 50 euros cada uno, disponiéndose ademas en la planta semisótano de la vivienda de una habitación dedicada a invernadero-semillero de la citada sustancia.

Tras ser analizadas las sustancias intervenidas, el informe emitido por la Subdelegación del Gobierno en Málaga arrojó los siguientes resultados: 5778 grs de cannabis, 13'52 grs de cannabis y 31'28 grs de resina de cannabis, valorándose dichas sustancias en 27.300 euros en el mercado ilícito al cual iba a ser destinado por aquellos'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ariadna , como autora criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal , debiendo imponerle la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 40.000 euros con arresto sustitutorio de un dia en caso de impago asi como al abono de las costas procesales, DEBIENDO ABSOLVER Y ABSOLVIENDO a Silvio del delito contra la salud pública por el que había sido acusado.

Procédase a dar a la sustancia intervenida y en su caso el dinero incautado al penado el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad)'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada Ariadna .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada, salvo el párrafo segundo, que se sustituye por el otro del siguiente tenor:

'Tras ser analizadas las sustancias intervenidas, el informe emitido por la Subdelegación del Gobierno en Málaga arrojó los siguientes resultados: 5778 grs de cannabis, 13'52 grs de cannabis y 31'28 grs de resina de cannabis. En el mercado ilícito al que se destinaban alcanzan una valoración de unos seis mil cuatrocientos euros -6.400 €-'.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Ariadna como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, a la pena de un año y tres meses de prisión, accesorias y multa de 40.000 euros.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia, en primer lugar, la infracción del principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo, así como error en la valoración de la prueba. Estima el motivo errónea la deducción del destino al tráfico de la sustancia ocupada, pues se trata de tres plantas de marihuana, que crecían en el jardín, en verde, lo que no permite equipararla a la misma cantidad ya cortada, envasada y preordenada al tráfico. Habida cuenta del carácter anual de la cosecha de la marihuana, la referencia al acopio de sustancia para autoconsumo ha de realizarse en relación con ese periodo, y no con los cinco días a que alude la sentencia. Según este cálculo de la recurrente, la cantidad anual razonablemente destinada al autoconsumo, a razón de 16 gramos/día, sería de 5.840 gramos.

Otro dato avala para el recurso la falta del elemento subjetivo del destino al tráfico: el auto de entrada y registro se dictó en relación con el marido de la recurrente, no presente en el momento de los hechos. Ariadna , pese a ello, no objetó en modo alguno el acceso de los agentes de la Guardia Civil a la vivienda pudiendo haberse negado en tanto se obtenía otro mandamiento a su nombre.

Las bolsitas halladas eran para la venta de bisutería. El dinero encontrado es producto del trabajo en el campo del hijo de la condenada y, en definitiva, la sustancia estaba destinada al consumo de la acusada y de sus hijos.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, con un carácter subsidiario al anterior, denuncia la vulneración del art. 377 del CP en relación con el art. 368 del mismo, por falta de motivación en la valoración de la droga y, ligado a ésta, del importe de la multa impuesta. Censura aquí la recurrente tal valoración al negar validez al documento del folio 21 ( Precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito), impugnado por la defensa y no ratificado en la vista oral por los agentes de la Guardia Civil. La sentencia, prosigue el recurso, no alude a tal documento en la determinación del importe de la multa, lo que se traduce en una falta de motivación sobre el alcance de la misma, que se impone siguiendo el criterio y petición del Ministerio Fiscal, sin mayores consideraciones, siendo así que además la valoración del Ministerio Público difiere de la valoración realizada por la Guardia Civil, que no realiza la valoración en gramos sino en kilos, y se corresponde con la forma en que la droga fue hallada (en planta y sin cortar). Considera además el recurso que los dos decomisos menores debieran considerarse destinados al propio consumo de la acusada y sus hijos. Estima por ello que la multa debe reducirse a la cantidad de 6.361Ž57 euros o de 6.590Ž 55 euros.

CUARTO.- A propósito del destino de la sustancia incautada, el examen de las actuaciones en esta segunda instancia nos conduce a la desestimación del motivo. Aun aceptada la premisa de que no hay constancia de actos de tráfico, distribución, venta, transporte, o cualesquiera otras de las modalidades comisivas del tipo penal distintas al cultivo de las plantas, y por tanto a la genérica posesión como cultivador, de la marihuana, no solo el peso neto de la sustancia ocupada, superior con creces de lo que razonablemente puede un consumidor destinar a su autoabastecimiento conforme a asentados criterios jurisprudenciales, avala la conclusión del Juzgador.

Como hemos recordado recientemente en nuestra SAP Granada de 3 de noviembre de 2.015 , la cantidad de droga poseída es un dato de gran significación para la prueba del elemento objetivo del tipo, y especialmente cuando se trata de un volumen que excede con mucho de la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo. La jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales cabe razonablemente estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras). 'Cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído ' ( STS de 21 de noviembre de 2008 ).

Un somero repaso de la más reciente jurisprudencia menor nos permite descubrir numerosas resoluciones en las que incluso cantidades inferiores de sustancia intervenida a la aquí contemplada, a un cultivador (y que éste justificaba como destinadas al propio consumo) dieron lugar a condenas por este delito. Pueden citarse en tal sentido la SAP Cáceres de 8 de octubre de 2.015 (se ocuparon allí tres plantas de cannabis sativa que arrojaron una cantidad de 3.000 gramos de peso neto y TCH de 3,7 %); la SAP Pontevedra de 30 de septiembre de 2.015 (cinco plantas, 828 gramos de peso neto); la SAP de Ciudad Real de 11 de septiembre de 2.015 (1.134 gramos); la SAP de Gerona de 7 de julio de 2.015 (2.774 gramos de peso neto); la SAP de Almería de 29 de junio de 2.015 (peso neto de 2.248,4 gramos), entre otras.

Por lo que concierne a resoluciones dictadas también recientemente por esta Sección Segunda de esta Audiencia, basta examinar las SSAP Granada de 18 de mayo de 2.015 , de 27 de abril de 2.015 , o las más interesantes, a los fines que aquí interesan, de 24 de abril de 2.014 (en la que se confirmó la condena de un cultivador en cuya posesión fueron halladas plantas de cannabis sativa que arrojaron un peso neto de 1.611,10 grs con una riqueza del 6.97%, y que también utilizó como argumento exculpatorio que la sustancia estaba destinado al autoconsumo) y de 13 de diciembre de 2.013 (de la Sección Primera), en la que se mantuvo la condena dictada en la instancia a un acusado que cultivaba seis plantas, que arrojaron un peso neto de 850,60 gramos y un THC del 4,16% y que también manifestó eran destinadas a su consumo.

En todas las citadas resoluciones se hacen eco ambas secciones de esta Audiencia del criterio jurisprudencial de establecer en la cantidad de 250/300 gramos la que razonablemente puede entenderse destinado exclusivamente al autoconsumo.

Pero ya hemos avanzado que no solo el peso, bruto y neto, de la sustancia intervenida es el único dato relevante para considerar que la sustancia fue cultivada con destino a su tráfico a terceros: no se ha acreditado, salvo por su interesada manifestación, la condición de consumidora de la recurrente; fueron encontradas también otras cantidades de sustancia; igualmente es significativo el hallazgo de numerosas bolsitas que la recurrente pretende estar destinadas a la venta de bisutería (a la que tampoco justifica dedicarse); una habitación del semisótano de la vivienda se encontraba acondicionada como invernadero- semillero. Se trata de una serie de datos que corroboran la conclusión de destino al tráfico a que ha llegado el Sr. Magistrado de instancia.

QUINTO.- Mejor suerte correrá el segundo de los motivos, articulado con carácter subsidiario, acerca de la determinación del importe de la multa, vinculada a la valoración de la sustancia ocupada en el domicilio de la acusada. La sentencia ha fijado su cuantía en 40.000 euros, a partir de la valoración de la droga ofrecida por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, y considerado que en éstas, elevadas a definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó una multa del duplo de dicho valor (54.600 euros, folio 79). Pero debe partirse de que el cannabis intervenido ha sido fijado en una cantidad neta algo superior a los 5.800 gramos, lo que determina que el cálculo de su valor haya de ser fijado en atención al precio por kilogramo fijado por la OCNE, y no por gramos, como ha realizado la sentencia.

Dado que con tales bases el tanto de la multa imponible resultaría algo superior a 6.400 euros, y habiéndose impuesto en la sentencia una cifra intermedia entre el tanto y el duplo de la multa allí calculada, respetando dicha proporcionalidad, y considerado el peso total de la sustancia ocupada, se fija el importe de la multa en la suma de 10.000 euros, con estimación parcial del recurso.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Laura Cabezas Pérez, en nombre y representación de Ariadna , debemos revocarla sentencia recurrida dictada en la presente causa en el único sentido de fijar como importe de la multala cantidad de diez mil euros. SE MANTIENE EL RESTOde los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En GRANADA a Treinta de Mayo de dos mil Dieciséis .-

La pongo yo la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que en el día de la fecha ha sido documentada y registrada en el libro correspondiente la anterior sentencia. Doy fe.