Sentencia Penal Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 692/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
251658240
N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0018075
Procedimiento Abreviado PAB 692/2016
Delito: De las falsedades
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1893/2014
Ponente : JUÁN JOSÉ LOPEZ ORTEGA
La Seccion Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 339/2016
MAGISTRADOS /
D. JUÁN JOSÉ LOPEZ ORTEGA /
D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTÍZ /
/
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.
Esta Sala ha visto en juicio oral y público los autos correspondientes al procedimiento abreviado
1893/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, seguida por el trámite del Proceso Penal
Abreviado, por los delitos de estafa y falsedad
El Ministerio Fiscal ha sostenido la acusación contra Porfirio , nacido en Rumania el NUM000 /1988,
hijo de Jose Augusto y Angelica , vecino de Madrid, con nº de N.I.E. NUM001 . El acusado ha sido defendido
por el letrado don Pedro Bernardo Prada Garrudo.
En este proceso ha intervenido el representante del Ministerio fiscal y ha sido ponente el magistrado
don JUÁN JOSÉ LOPEZ ORTEGA, que expresa al parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha formalizado la acusación contra Porfirio , a quien considera autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito ( art. 399 bis.1 C.P .), en concurso ideal con un delito intentado de estafa ( art. 248.2.c 249 y 16 C.P .), por lo que solicitó la condena del acusado a la pena de cuatro años y diez meses de prisión, por el delito de falsificación de tarjeta, y la pena de cinco meses de prisión por la estafa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, costas y comiso de las tarjetas intervenidas.



SEGUNDO. La defensa, en sus conclusiones definitivas ha solicitado la absolución del acusado y, alternativamente, la bajada de la pena en un grado.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO. Se declara probado que el acusado Porfirio , sobre las 17,30 horas del día 24 de mayo de 2014 pretendió abonar diversos productos que había comprado en el establecimiento Media Markt de la calle Humanes de Alcalá de Henares, por importe de 445,14 euros, utilizando la tarjeta Visa Electron nº NUM002 expedida a su nombre, tarjeta cuya banda magnética había sido manipulada por el propio acusado o por otra persona con su conocimiento, insertando los datos de otra tarjeta legítima emitida por una entidad bancaria extranjera. El acusado, sin embargo, no logró su propósito, al detectar la empleada del establecimiento que los datos del comprobante de compra no se coincidían con los de la tarjeta, anulando la operación.

Tras ser detenido, se intervinieron en poder del acusado otras tres tarjetas bancarias, que habían sido expedidas a su nombre y habían sido manipuladas de la misma forma.



SEGUNDO. Estos hechos que se han declarado probados son los que este Tribunal ha establecido apreciando la prueba practicada en el acto del juicio, en concreto las declaraciones de la empleada del establecimiento que se percató del fraude y del funcionario de policía que intervino las tarjetas falsas intervenidas al acusado, así como del contenido del dictamen pericial existente en las actuaciones y ratificado en el acto del juicio. Estos tres elementos de convicción constituyen prueba directa de los hechos incriminados y, por tanto, son, por sí mismos, suficientes para tenerlos por probados.

Es cierto, no obstante, que el acusado ha cuestionado la eficacia de estos medios de prueba para concluir que realizó la compra a sabiendas de que las tarjetas habían sido falsificadas. Sostiene en su descargo que otras personas le engañaron manipulando sus tarjetas con el pretexto de permitir que se beneficiase de importantes descuentos al comprar en el establecimiento comercial. Sin embargo, para este Tribunal, su declaración carece elementos objetivos que apoyen su credibilidad, pues ni ha podido identificar a las personas que supuestamente le engañaron ni es posible encontrar sentido a la acción relatada por el acusado. En concreto, cuesta entender la razón por la que dos desconocidos pudieron engañarle, falsificando sus tarjetas de crédito y, por tanto, realizando una acción que solo al acusado, y no a ellos, habría de reportar algún beneficio.

En consecuencia, ninguna duda nos ofrece que el acusado realizó la compra e intentó pagar el precio de los productos con pleno conocimiento de que la tarjeta que entregó a la empleada había sido manipulada, introduciendo en la banda magnética los datos correspondientes a una cuenta de cargo de la que él no era titular.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de sendos delitos de estafa ( arts. 248.2 c del Código Penal ) y falsificación de tarjeta de crédito ( arts. 399 bis del Código Penal ), de los que es responsable como autor el acusado ( art. 28 del Código Penal ).

Por una parte, intentó abonar el precio de la compra empleando una tarjeta falsificada, a sabiendas de su falsedad. Por otra, independientemente de que no fuese el acusado quien personalmente alteró los datos de la banda magnética de las tarjetas halladas en su poder, es una doctrina jurisprudencial consolidada que deben reputarse autores del delito de falsedad no solo quienes ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, participan en su realización, con un acto que permita atribuirles el dominio del hecho, como sucede en el presente caso en el que las tarjetas falsificadas habían sido expedidas a favor del acusado.



SEGUNDO. No cabe estimar que en el presente caso concurra la circunstancia atenuante de haber actuado el culpable a consecuencia de una grave adicción a las sustancias estupefacientes ( art. 21.2 CP ).

Solo en el acto del juicio, al responder a su defensor, el acusado ha declarado que 'en esa época cree que consumía sustancia estupefaciente', sin que, por tato, se haya acreditado el hecho mismo del consumo ni la adicción a las sustancias estupefacientes.



TERCERO . En la determinación de la pena, ante la falta de circunstancias atenuantes y agravantes y de cualquier hecho revelador de una mayor culpabilidad, se impondrá en su extensión mínima.

Partiendo de lo expuesto, debemos concretar si procede aplicar o no, al supuesto que nos ocupa, el nuevo régimen del concurso medial previsto en el actualmente vigente artículo 77.3. del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, lo que dependerá de si es o no más beneficioso para el acusado que el régimen que se contemplaba en la anterior redacción del citado artículo 77 .

Conforme a la antigua redacción, la aplicación de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave ( art. 399 bis. 1. CP ) conduciría a un marco penológico que iría de los seis años y un día a los ocho años de prisión, lo que daría lugar, por lo expuesto en el párrafo primero del presente fundamento de derecho, a aplicar dicha pena en su extensión mínima, es decir, seis años y un día de prisión.

En cambio, la punición separada de ambos delitos resultaría más beneficiosa, pues, partiendo de la procedencia de imponer ambas penas en su extensión mínima, como ya hemos señalado, debería imponerse una pena de cuatro años de prisión por el delito de falsificación ( art. 399 bis. 1. del CP ) y la pena de tres meses de prisión por el delito intentado de estafa ( arts. 16 , 70.1.2 ª, 248.2.c ) y 249 CP ).

Por tanto, la suma de las penas que correspondería imponer por los dos delitos, conforme a la antigua redacción del artículo 77 del Código Penal , ofrecería como resultado un total de cuatro años y tres meses de prisión.

En cambio, si aplicamos la actual redacción de dicho precepto, propiciada por LO 1/2015, y, en concreto, su apartado 3. (concurso medial), de conformidad con la interpretación ofrecida a dicho apartado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.015 ( STS nº 863/2015, FJ 32 y 33), 28 de enero de 2.016 ( STS nº 28/2016, FJ 10), 25 de mayo de 2.016 ( STS nº 444/2016, FJ 9) y 27 de julio de 2.016 ( STS nº 688/2016 , FJ 6), resulta que, partiendo de que ya hemos dicho que entendemos procedente la imposición de pena en su extensión mínima, resulta que el límite mínimo de la pena correspondiente al concurso sería de cuatro años y un día de prisión (pena superior a la que correspondería, en el caso concreto, por la infracción más grave) y el límite máximo de dicha pena sería de cuatro años y tres meses de prisión (suma de las penas concretas que hubiesen sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos).

Por tanto, en el caso que nos ocupa, la pena correspondiente al concurso medial, conforme a la nueva redacción del artículo 77 del Código Penal , iría de cuatro años y un día a cuatro años y tres meses de prisión. Y puesto que, como hemos reiterado, entendemos procedente la imposición de la pena en su extensión mínima, la pena concreta a imponer sería de cuatro años y un día de prisión, que es la que procede imponer, finalmente, por ser más beneficiosa que la pena mínima que correspondería imponer conforme a la antigua redacción del artículo 77, que sería, como hemos visto, de cuatro años y tres meses de prisión (suma de los cuatro años que correspondería imponer por el delito de falsedad y de los tres meses que correspondería imponer por el delito intentado de estafa).



CUARTO Por ministerio de la ley las costas causadas se imponen al acusado.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO :

Fallo

Condenar al acusado Porfirio como autor de un delito de falsificación de tarjeta de crédito y un delito intentado de estafa, en concurso medial, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas de este juicio.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a tres de octubre de dos mil dieciséis