Sentencia Penal Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 130/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 130/2018
DILIGENCIAS URGENTES Nº 15/2018 de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (Granada)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de DIRECCION000 (Granada) (J.R. nº 44/2018)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 339 /2018
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)
Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a veintiuno de junio de 2018.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes nº 15/2018, instruidas por el Juzgado de
Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (Granada), y falladas por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000
(Granada), Juicio Rápico nº 44/2018, por un delito de robo con fuerza en casa habitada en tentativa, siendo
partes, como apelantes Amparo y Ángela representadas por la Procuradora Dña. María Mercedes Pastor
Cano y defendidas por el Letrado D. Claudio Diez Canseco Núñez y como apelado el Ministerio Fiscal,
actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de
esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 (Granada) se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2018, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Sobre las 17.30 horas del día 23 de febrero de 2018 las ciudadanas de la Unión Europea Ángela y Amparo , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, acudieron al domicilio de Octavio , ubicado en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION000 (Granada) y trataron forzar la cerradura mediante el denominado método del resbalón para acceder al interior de la mencionada vivienda, y ello con el fin de sustraer los efectos de Octavio y de su familia, acción que se vio frustrada al ser sorprendidas por la hija del denunciante Isidora , por lo que se marcharon del lugar. Al ser salir del edificio las acusadas fueron sorprendidas por la Policia Nacional mientras estaban en posesión de dos destornilladores metálicos de color negro y azul, unas tijeras metálicas con la punta ligeramente doblada con mango de plástico de color amarillo y una carcasa de plástico de un bote de champú de la marca Garnier.



TERCERO.- Ángela y Amparo no llegaron a sustraer efecto, razón por la que no se reclama resarcimiento alguno '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Amparo y a Ángela como autoras responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en los 237, 238.4, 239.1, 240y 241 del Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Código, sin circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales si procediese su devengo por conceptos necesarios'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Amparo y Ángela basándose en error en la valoración de la prueba e infracción de las normas legales y constitucionales. Las recurrentes solicitan su libre absolución, subsidiariamente, la imposición de una pena rebajada en uno o dos grados.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo ' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día diecinueve del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las recurrentes, condenadas en la instancia como autoras de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio, alegan error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional y legal, aludiendo al art. 24.2 de la C.E . y la indebida aplicación de los arts. 237.1 , 238 , 240, 16 , 62 y 70 del C.P . En definitiva, la parte recurrente lo que pone de manifiesto es la ausencia de prueba en la que apoyar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia, inexistencia de prueba de cargo que conduce a la infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia y a la indebida aplicación de las normas citadas. El recurso se articula, en esencia, negando, de un lado, la participación de las acusadas en los hechos que se le imputaban y de otro, que éstos puedan ser calificados de robo con fuerza en grado de tentativa.

Por su parte, la sentencia de instancia dedica el Fundamento de Derecho segundo a establecer, a través de los indicios existentes en la causa, surgidos fundamentalmente de la prueba testifical de Isidora y de su padre, así como de la de los agentes de Policía Nacional que fueron oídos en juicio, la responsabilidad de las apelantes en un robo en grado de tentativa, fijando previamente que fueron las detenidas las que manipularon la puerta del domicilio de la familia Isidora Octavio y las que pretendieron huir sin conseguirlo por la rápida intervención de los agentes de Policía Nacional.-

SEGUNDO.- En cuanto al error en la apreciación de la prueba hemos señalado con reiteración que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Otorgar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995, entre muchas), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado), resulta plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motiva o razone adecuadamente en la Sentencia (S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), y que únicamente deber ser rectificado cuando concurre alguno de los puestos siguientes: 1) que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Un análisis del recurso permite determinar que la parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por el magistrado de instancia, pero no alcanza a demostrar que exista una vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana critica, encontrándonos con una ausencia de argumentos de suficiente consistencia disuasoria que obligue a tener como prevalente la valoración fundada en la inmediación pues solo el juez a quo , y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial completa y directa de todos los factores concurrentes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos etc., como señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1443/2000 de 20 de septiembre , la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. No puede olvidar que la función revisora de la segunda instancia no puede alcanzar a los contenidos de conciencia, ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo del juez que practica la inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél ( art. 741L.E.Crim .).

Tomando como base la anterior doctrina se resolverán las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación.-

TERCERO.- En el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia, el juez de instancia razona de manera lógica y motivada los argumentos que le llevan al pronunciamiento condenatorio. La Sala, visionada la grabación, llega a las mismas conclusiones.

En cuanto a la identidad y coincidencia entre las dos mujeres que manipularon las puertas del rellano de la planta NUM000 del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Granada), las que subieron hasta la planta 5º al oír el ascensor (al llegar el padre de la menor alertado por ésta), y las dos mujeres que fueron inmediatamente detenidas por la Policía Nacional y sentadas en un banco de la vía pública, no existe duda alguna, a la vista de las manifestaciones de la menor (las vio desde el balcón una vez detenidas pues así lo reconoció en juicio) y del padre de ésta. Por otro lado, es fundamental en el supuesto de autos el escaso margen de tiempo que transcurre entre el momento en que la menor se asoma por la mirilla de su puerta ante ruidos no justificados y sospechosos y el momento de la detención.

A la pregunta sobre qué hacían esas dos mujeres en el citado edificio la respuesta es clara no solo porque no profirieron ninguna justificación lógica de su estancia allí (simples turistas) sino porque realizaron una conducta que va más allá de la sospecha. No solo manipularon las puerta con la intención de abrir alguna de ellas, sin conseguirlo, sino que, con un absoluto descaro y aun sabiendo y sintiéndose observadas por la menor, intentaron abrir otra puerta del rellano y para ello le colocaron el flash del móvil en la mirilla, con la única intención de anular su visión.

A lo anterior, y dentro de la conducta reveladora de la acción que realizaban, hay que añadir su propia huida. De ser turistas 'perdidas' (difícil en el interior de un inmueble) lo normal es que hubieran atendido los requerimientos del padre, quien subió hasta la quinta planta y les pregunto por la razón de su estancia allí.

Lejos de ello cogieron el ascensor y bajaron hasta el portar para huir, lo cual le fue impedido por la dotación policial que se personó.

En último extremo la parte recurrente solicita, con carácter subsidiario, insta la reducción de la pena.

Sin apoyarse en una alegaciones claras insta se reduzca la pena en uno o dos grados. Efectivamente el art.

62 del C.P . permita dicha posibilidad en los casos de tentativa.

A este respecto indicar que la sentencia de instancia impone la pena en la horquilla prevista para la reducción de pena en un grado. Teniendo la pena la extensión de dos años a cinco de prisión, la reducción en un grado exige que la pena se encuentre entre uno y dos años. En el supuesto de autos, un año y cuatro meses de prisión. Sin embargo, no nos parece descabellado, en atención a las circunstancias del caso, encontrándose el delito en una fase muy preliminar y la ausencia de daños, rebajar la pena en dos grados, lo que nos conduce a imponerla entres seis meses y un año. Consideramos que la pena de prisión en nueve meses, se ajusta de manera adecuada a las condiciones y circunstancias del delito.

Solo en este aspecto penológico será estimado el recurso interpuesto.-

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amparo y Ángela contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de DIRECCION000 (Granada) en los autos de Juicio Rápido nº 44/2018, debemos de revocar y revocamos parcialmente la misma, en el exclusivo aspecto de la pena impuesta que será de NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim .- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-