Sentencia Penal Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 201/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0169442
Procedimiento Abreviado 201/2018
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2303/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.-
-SECCIÓN 23.-
S E N T E N C I A Nº 339/18
Ilmos. Sres/as:
Presidenta:
Dª MARÍA RIERA OCARIZ.-
Magistrados/as:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-
D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA.-
En Madrid, a siete de mayo de dos mil dieciocho.-
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm.
201/2018 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Madrid, tramitada bajo las Diligencias Previas
núm. 2303/2017 por Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de Drogas, contra Martina ,
con pasaporte de Serbia NUM000 , nacida el NUM001 de 1954, en Begec (Serbia), con domicilio en su
pasaporte en Novi Sad Begec Dure Jaksica 019 de Serbia sin antecedentes penales, declarada insolvente y en
prisión provisional por esta causa desde el 27 de octubre de 2017, representado por el Procurador Don Juan
Colmenar Verbo, y defendida por el Letrado D. Ignacio Gil Rubio, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña Raquel Sierra Pizarro, designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 3 de enero de 2018 la Instructora acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 2303/2017 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante este Auto dar traslado al Ministerio fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO .- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 04 de mayo de 2018, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, siendo las definitivas las siguientes: Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 369.1.5º del Código Penal . Siendo la acusada responsable en concepto de autora del art. 28.1 CP . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el acusado y solicita se le imponga la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 485.633,91 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la sustancia incautada ( art 374 CP ) y de la maleta, etiqueta de facturación y tarjeta de embarque y asimismo, el pago de las costas procesales causadas.

Al amparo del art 89 CP , se interesa que la pena de prisión sea sustituida por expulsión de España durante 10 años cuando la acusada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado o a la libertad y pago de costas.



CUARTO .- La defensa se adhiere a la modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal, ratificándose el acusado en el reconocimiento de los hechos y pena solicitada.

H E C H O S P R O B A D O S.- Sobre las 9:30 horas del día 27 de octubre de 2017, la acusada Martina , ciudadana nacional de Serbia con pasaporte NUM000 en situación de residencia regular en España, según informe obrante en folio 22, llega al aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barjas, portando como equipaje una maleta en cuyo interior llevaba 7 envoltorios conteniendo una sustancia que tras ser analizada resultó ser 3.983,20 gramos de cocaína con una riqueza del 83,2%, es decir, 3.314, 02 gramos de cocaína pura que tenía dicha acusada con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo, siendo el precio de dicha sustancia de 161.877,97 euros en la venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal , en relación con el art. 369.1.5º del mismo texto legal , en cuya virtud, y respectivamente: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud' y: '1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5.ª Fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior', contra MARIJA FARAGO.



SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento , prueba con la que se consigue enervar la presunción de inocencia de la acusada, debiendo hacer hincapié en que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De manera que, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando hayamos valorado una actividad probatoria lesiva a otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En el caso enjuiciado, la acusada reconoce íntegramente los hechos que se la imputan y tampoco muestra oposición a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, reconocimiento corroborado por el resto de prueba. Por su parte, el testigo, agente actuante: Funcionario nº NUM002 de la Guardía Civil, en el acto del juicio oral reconoce 'que en la sala por los monitores se apreciaba un doble fondo en la maleta; se abrió la maleta en presencia de la pasajera, y la madera con belkro no sabe si eran 6 u 8 bolsas', por tanto se acredita que Martina llevaba sustancia estupefaciente denominada cocaína y que estaba destinada a su venta. Se renunció al resto de los medios de prueba practicados.



TERCERO .- Nuestro Tribunal Supremo determina que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Pero en el caso, al exceder la pena de seis años de prisión ( art. 787. 1 LECrim ), se celebró el juicio oral con la práctica de las pruebas antedichas y previo reconocimiento rotundo de los hechos por parte del acusado, quien igualmente se mostró de acuerdo con las penas solicitadas y a quien previa información de sus derechos a no declarar y a no confesarse culpable, y por tanto, sin compulsión, constricción o engaño para declarar, se declaró culpable de los hechos por los que se le acusaba.

Respecto del valor de la confesión, es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 o STS 1105/2007, de 21-12 ). Es cierto que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. En ese sentido, la STS. 18.1.89 distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que: 'Si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... El art. 406 LECrim exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por sí misma suficiente'. O STC. 86/95 y SSTS. 20.12.91 y 30.4.90 , según las cuales, acreditada la existencia del delito, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

Y de entre las más recientes: STS 286/2011 de 15 de abril , en la que se señala que, 'Ha de tratarse de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan solo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que la fuere favorable...'.

La jurisprudencia constitucional reconoce la autonomía jurídica y la legitimidad de la valoración de la prueba de confesión de la acusada, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y la asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que puede valorarse como prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo y 49/2007, de 12 de marzo ); así como la STS, Sala 2ª, 56, de 3 de febrero de 2009 .

En cuanto a la prueba practicada, está el reconocimiento de los hechos y la conformidad mostrada por la acusada en el acto del juicio oral, la sustancia de cocaína, es una sustancia que causa grave daño a la salud ( STS, Sala 2ª, 265, 4 de abril de 2016 y 1035, de 9 de enero de 2014) y que estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y del reconocimiento de los hechos por la acusada, que la imputa el Ministerio Fiscal.

Por tanto procede declarar autora del delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal y el artículo 369.1.5ª del Código Penal al ser sustancia que produce grave daño a la salud y es una cantidad de notoria importancia, a Martina .



CUARTO .- Del expresado delito es autora la acusada Martina , por su participación material y directa en la ejecución, conforme al artículo 28.1º del Código Penal , participación acreditada por la cantidad de cocaína intervenida y por la propia admisión de los hechos efectuada por la misma en el acto del juicio oral.



QUINTO .- En cuanto a la pena a imponer se debe de tomar en consideración, la modificación de la pena realizada en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal, donde solicita la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 485.633,91 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la sustancia incautada ( art 374 CP ) y de la maleta, etiqueta de facturación y tarjeta de embarque y asimismo, el pago de las costas procesales causadas. Al amparo del art 89 CP , se interesa que la pena de prisión sea sustituida por expulsión de España durante 10 años cuando la acusada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado o a la libertad y pago de costas.

La defensa se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal, por lo que tomando en consideración el artículo 66 del Código Penal , procede imponer a la acusada Martina la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 485.633,91 euros, comiso y destrucción de la sustancia incautada ( art 374 CP ) y de la maleta, etiqueta de facturación y tarjeta de embarque y asimismo, el pago de las costas procesales causadas. Al amparo del art 89 CP , se interesa que la pena de prisión sea sustituida por expulsión de España durante 10 años cuando la acusada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado o a la libertad.



SEXTO .- En aplicación del artículo 374 del Código Penal , que establece en los delitos previstos en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En el presente caso procede declarar el comiso de la droga intervenida y que se describe en el hecho probado y de la maleta, etiqueta de facturación y tarjeta de embarque.

SEPTIMO .- En cuanto al artículo 89 del Código Penal , el aparado 2 establece '2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.'.

En cuanto a Martina , se trata de una persona serbia, cuya adhesión de Serbia a la Unión Europea.

Finalmente, el 2 de marzo de 2012, los jefes de Estado y de Gobierno de la UE concedieron a Serbia el estatus oficial de país candidato a la adhesión. El 7 de noviembre de 2007, Serbia inició los trámites del Acuerdo de Estabilización y Asociación (SAA) con la Unión Europea.

Por tanto se considera adecuada la petición que formula el Ministerio Fiscal y que se conforma la defensa y la propia acusada de que la pena de prisión será sustituida por expulsión de España durante 10 años cuando la acusada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado o a la libertad.

OCTAVO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establece el artículo 123 del Código Penal .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Martina como autora responsable de un Delito contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código penal ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 485.663,91 euros y abono de costas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Se mantiene la prisión que Martina viene sufriendo desde el día 27 de octubre de 2017, la pena de prisión será sustituida por expulsión de España durante 10 años cuando la acusada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado o a la libertad.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales. Dese el destino legal a los efectos ocupados a la acusada.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil de la acusada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de APELACION ante este Tribunal, para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID ( art.

846 ter 1 LECrim ), que se tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.