Sentencia Penal Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 117/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 117/2019.
Causa núm. 421/2018 del
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 339
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
D. Pedro Ramos Almenara
En la ciudad de Granada, a doce de septiembre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
la Causanúm.421/2018del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 83/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada, seguido por supuestos delitos de robo, tráfico
de drogas, resistencia a agentes de la autoridad y receptación contra los acusados Anibal , apelante,
representado por la Procuradora Dª María Isabel Pancorbo Soto y defendido por el Letrado D. Miguel Prados-
Osuna Jiménez, y Artemio , representado por el Procurador D. Eduardo José Vílchez Fernández y defendido
por el Letrado D. Juan Manuel Torres-Molina González, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,
impugnante, representado por Dª María Isabel Hernández Escobar.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 20 de febrero de 2019 que declara probados los siguientes hechos: ' Anibal , mayor de edad y con antecedentes penales, guiado por el ánimo de enriquecerse de forma ilícita, se dirigió al trastero sito en la CALLE000 (sic) de esta ciudad propiedad de Gabino (sic) Gervasio usado también por Hilario y en tres ocasiones fracturó los candados que habían colocado los usuarios, la primera vez en horas no determinadas pero en el espacio de tiempo comprendido entre las 19 horas del 11 de diciembre de 2017 y las 18 del día 17, la segunda vez entre las 19 de este día 17 de diciembre de 2017 y el día siguiente 18 y la tercera vez a las 17 horas del 9 de enero de 2018 en que fue sorprendido en el interior del citado local, apoderándose de diversos objetos deportivos, accesorios y herramientas tales como bicicletas, cascos, tablas de nieve, esquíes, caballetes, ruedas de repuesto, cubiertas y cadenas de bicicleta, portaequipajes y un patinete valorado todo en 2058 € y causando desperfectos materiales por valor de nueve euros. Parte de estos objetos han sido recuperados por los propietarios, sin que conste el valor de los no recuperados.

El 17 de enero de 2018 una dotación de la policía nacional respondió a un aviso en el que se decía que un varón había pegado a un familiar y al constituirse en el domicilio de la víctima, una mujer que era hermana del acusado, les dijo que el autor de la agresión había sido su hermano Anibal que vivía en la CALLE001 NUM000 , NUM001 de esta ciudad y trasladados a ésta en su busca hallaron al mismo en la entrada del inmueble y ante la presencia policial trató de refugiarse e el citado domicilio, donde fue interceptado y donde custodiaba parte de los objetos que había sustraído en la misma entrada, hallando también los agentes dos cajas conteniendo una 93 g y otra 96 gr de marihuana que una vez analizada dio un índice THC del 9,1 y 9,6 % y un valor de 971, 30 euros, así como 55 bolsas pequeñas de dosificación con autocierre.

Una vez abordado, el acusado azuzó un perro de raza alano para que mordiera a los agentes y trató de coger una especie de guadaña para impedir que se le acercaran.

Anibal pidió a Artemio que vendiera en Cash Converter dos ordenadores, uno de procedencia ilícita y otro que no lo era algo que éste último no llegó a venderlo (sic), sin que conste acreditado que supiera que el vendido había sido sustraído', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Anibal : Como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, a dos años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

Como autor de un delito contra la salud pública, a un año de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 1.200 euros o días 10 días de prisión en caso de impago.

Como autor de un delito leve de desobediencia a multa de 30 días con cuota de ocho euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago.

A que indemnice a Hilario en 9 euros y en la cantidad que acredite en ejecución de sentencia como valor de los objetos no recuperados.

Al pago de las costas.

Se absuelve a Artemio del delito de receptación del que ha sido acusado'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr.

Anibal , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, con imposición a la parte denunciante de las costas procesales.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 11 de junio de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda rectificado y sustituidos sus tres primeros párrafos por el siguiente: 'Sobre las 17:45 horas del día 9 de enero de 2018 Anibal , mayor de edad y con antecedentes penales, tras fracturar el candado que aseguraba la persiana metálica que servía como puerta del trastero sito en la CALLE000 de Granada capital del que era arrendatario D. Gervasio , accedió a su interior con el propósito de hacer suyo cuanto de su interés pudiera encontrar, cerrando tras de sí la persiana metálica del trastero para no levantar sospechas, en cuya tarea fue sorprendido por el Sr. Gervasio y su allegado, el denunciante D. Hilario , situación que tras un breve enfrentamiento obligó a Anibal a huir del lugar con la mochila al hombro que portaba, abandonando allí mismo una bolsa donde estaba metiendo los efectos que pretendía sustraer.

El Sr. Gervasio había sido víctima los días 17 y 18 de diciembre de 2017 de otras dos sustracciones en el trastero con fractura del candado de la persiana, que hubo de reponer, con desaparición de diversos objetos deportivos, varias bicicletas, material de esquí (esquíes, tablas de snowboard...) y otros efectos por un valor total de 2.058 euros, de los que posteriormente recuperó una buena parte tras la investigación policial.

Días después, el 17 de enero de 2018, una dotación de Policía Nacional comisionada para intervenir en un asunto de violencia familiar del que había alertado la hermana de Anibal , se dirigió al domicilio de éste facilitado por dicha señora, sito en CALLE001 , NUM000 , NUM001 , de esta ciudad, para localizarle, encontrándole justo cuando se introducía en el edificio de viviendas por el portal con una perra de la raza presa canario, el cual, desoyendo la llamada de atención de los agentes, subió precipitadamente hasta su piso seguido por los policías que le abordaron cuando acababa de abrir la puerta de la vivienda y trataba de refugiarse en su casa, a quienes trató de impedir se le acercaran azuzando al animal contra ellos, que no hizo otra cosa que ladrar, y tratando de coger una especie de guadaña'.

Se mantiene en sus términos el último párrafo del relato de hechos probado de la sentencia apelada.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos condenatorios del fallo de la sentencia de instancia se alza en apelación el acusado Anibal con la única pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente de los tres cargos delictivos que la sentencia le imputa, el robo con fuerza continuado por tres sustracciones consecutivas en el mismo trastero, la posesión para el tráfico de la marihuana hallada en su domicilio por la Policía, y el delito leve de 'desobediencia' como califica el Juzgador en la sentencia la violenta conducta observada por el acusado para impedir que los agentes se le acercaran.

Muchos son los motivos de apelación que aduce el recurrente para justificar su impugnación aunque englobados bajo un enunciado general por el que denuncia el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba; pero de todos ellos el que más destaca y alerta a esta Sala es la posible nulidad de la prueba de cargo utilizada por el Juez de lo Penal para formar su convicción sobre la culpabilidad del acusado en los dos cargos delictivos principales por robo y tráfico de drogas, las testificales en juicio del agente instructor de las diligencias que se encargó de la investigación de los robos y de los dos agentes que fueron comisionados para localizar al acusado por la denuncia de su hermana, más la documentación obrante en la Causa que las complementa, en cuanto procederían directamente de la violación por la Policía de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ya que, siguiendo su tesis, el hallazgo en su poder de buena parte del botín de los dos primeros robos consumados en el trastero del Sr. Gervasio y de los dos paquetes de marihuana cuyo propósito de venta se le atribuye, fue fruto de la irrupción policial en su vivienda y su registro donde tales efectos y droga se encontraban, no consentidos por él ni autorizados judicialmente.

Esta alegación, expresamente plasmada en el escrito de defensa del acusado Sr. Anibal y ratificada por su Defensa en el trámite de conclusiones definitivas del juicio oral aunque es verdad que apenas fue brevemente considerada en su informe final, tal como comprueba la Sala con la lectura de los autos y la reproducción del soporte audiovisual en que aparece grabado el acto, no mereció la más mínima respuesta en la sentencia, pasando completamente desapercibida al juzgador que ni siquiera la menciona pese a su trascendencia, lo que obliga a este Tribunal a pronunciarse por afectar de lleno a la presunción de inocencia del acusado en cuanto está cuestionando la eficacia de la prueba de cargo presentada para destruir esa presunción bajo la luz del art. 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que como sabemos proclama la falta de efecto de las pruebas que hayan sido obtenidas, directa indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales. Y véase que en este caso no resulta aplicable la doctrina constitucional, plenamente asumida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la doctrina de la así llamada 'conexión de antijuridicidad' que sirve para valorar si la nulidad intrínseca de una prueba o fuente de prueba ilícita por haber sido directamente obtenida con violación de un derecho fundamental trasmite su vicio de forma 'indirecta' a otras pruebas de cargo que se presenten, porque en el caso la prueba de cargo del robo y el tráfico de drogas bebería directamente de la entrada y registro policial en el domicilio del acusado violentando su derecho fundamental a su inviolabilidad.



SEGUNDO.- Planteada así la cuestión, el somero repaso del resultado de la prueba en el juicio oral viene a apoyar las manifestaciones del acusado ahora recurrente en el juicio oral, también al declarar ante el Juzgado instructor, objetando que el hallazgo policial de los artículos que le vinculan a los robos en los trasteros y la posesión de la droga (aun negando su participación en las sustracciones y alegando el propósito de consumo propio de la droga) se produjo dentro de su casa en la que entraron los agentes contra su voluntad y sin autorización de un juez.

Así queda reflejado en las breves y poco clarificadoras líneas que dedica el atestado policial al lugar donde se encontraron los efectos comprometedores -la 'entrada' de la vivienda de Anibal , que a veces se confunde con el 'rellano' para explicar el lugar donde se produjo el enfrentamiento con los agentes que le siguieron escaleras arriba hasta su piso-, y fue finalmente corroborado con la cautelosa testifical de tres de los agentes que participaron en esta actuación en casa del acusado Sr. Anibal que, salvando la propia responsabilidad alegando que ninguno de ellos tres traspasaron la puerta del domicilio del acusado, y admitiendo como evidencia incontestable no ya la falta de consentimiento sino la enérgica oposición del interesado a que entraran en su casa donde pretendía refugiarse de los agentes, terminaron por reconocer ya abiertamente que la droga y los artículos sospechosos se encontraban dentro de la vivienda, más allá del umbral de la puerta de entrada y concretamente en el recibidor donde estaban acumulados, lo que era perfectamente visible desde el rellano de la escalera ya que la puerta estaba abierta, pues la había abierto el propio acusado justo en el momento en que fue interceptado por los agentes que le seguían, los comisionados para indagar en el conflicto de violencia familiar que la hermana del acusado le imputaba, si bien serían otros agentes del grupo que investigaba los robos en el trastero (que ya estaban intentando sin éxito localizar a Anibal como sospechoso de los robos al haber sido identificado por fotografía por el denunciante Sr. Hilario como el individuo sorprendido dentro del trastero el 9 de enero anterior) los que recogerían todos estos efectos, añadimos nosotros que, lógicamente, avisados por los primeros agentes y entrando en la vivienda por propia decisión y sin título constitucionalmente autorizante para semejante injerencia en el domicilio del interesado.

Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de marzo de 2018, por citar alguna reciente, el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el art. 18-2 de la Constitución, sólo cede en el caso de consentimiento del titular, o cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie una resolución judicial. Que como tiene declarado el Tribunal Constitucional, la previsión contenida en el art. 18-2 de la Constitución tiene un carácter rigurosamente taxativo, por eso lo dispuesto en el art. 553 de la L.E.Criminal no puede ampliar los supuestos constitucionales establecidos, lo que impide su aplicación fuera de los supuestos de flagrancia del deleito. Y en la STC 341/1993, básica en la materia, el Tribunal Constitucional, reconociendo legitimidad al legislador para definir el concepto de la flagrancia, señaló que no es suficiente la urgencia de la intervención. La flagrancia es una situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. De modo que un conocimiento o percepción evidente y la situación de urgencia (exigible para impedir la consumación del delito, obtener la aprehensión del presunto delincuente o evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito), se constituyen en las dos nota esenciales o nucleares a la situación constitucional de flagrancia delictiva. Y concluye afirmando que la entrada y registro policial en un domicilio sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular únicamente es posible desde el punto de vista constitucional cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito, elementos que aparecen asimismo en el concepto de flagrancia contenido en la redacción actual del art. 795-1-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que define el delito flagrante como 'el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto, entendiendo por tal no sólo el delincuente que fuera detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguieren.

También se considerará delincuente in fraganti aquél a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él'.

Y aplicada esta doctrina al caso, debemos concluir que la ocupación por la Policía de los efectos procedentes de los robos en los trasteros y de la droga dentro de la vivienda del acusado se produjo con vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que las pruebas obtenidas directamente de esa diligencia están afectadas por la prohibición de valoración del art. 11-1 de la LOPJ. Ello supone la ausencia de cualquier prueba de cargo válida para demostrar el delito de tráfico de drogas que se imputa al recurrente, y en cuanto al robo, la de su participación en los actos de latrocinio en el trastero que resultaron consumados, al no haber tomado en consideración el juzgador de instancia otras pruebas que la aprehensión en su domicilio de parte de los elementos del botín cual se lee en la sentencia apelada, prescindiendo de los que fueron localizados en el establecimiento de compraventa de objetos de segunda mano Cash Converters que vendió el coacusado absuelto Artemio por encargo del acusado ahora recurrente, basándose en la confusa y dubitativa declaración en juicio del agente instructor de las diligencias por el robo, de la que el Juez de lo Penal interpreta, y así lo hace constar expresamente en el relato de hechos probados, que lo que entregó Anibal a Artemio fueron dos ordenadores, uno sustraído y otro no, cuando, añadimos nosotros, no figura ningún ordenador en la relación de los efectos sustraídos en el trastero.

Ello conduce necesariamente a la absolución del acusado del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado en la primera instancia, y a limitar su condena por robo al único acto de cuya autoría se han aportado pruebas irrefutables absolutamente desvinculadas de la ilícita entrada y registro policial en su domicilio, el perpetrado el 9 de enero de 2018 en que fue sorprendido dentro del trastero mismo por el arrendatario y el denunciante que además de abortar la prosecución de la acción delictiva impidieron que Anibal se llevara lo que hasta ese momento había recogido dentro de una bolsa, abandonándola en el lugar. Y es prueba de cargo incontestable de este hecho la declaración en juicio del testigo directo, el denunciante Sr. Hilario , que identificó al acusado presente como la persona a la que él y el arrendatario sorprendieron dentro del trastero en esas circunstancias, con la persiana/puerta bajada y sin el candado que la aseguraba, reforzada por la declaración en juicio del propio acusado reconociendo la situación aunque negara que hubiera fracturado el candado y pretextando que sólo había entrado para curiosear, lo que sencillamente se presenta como una versión autoexculpatoria inadmisible por absurda ante la evidencia.

Los hechos en lo que a la sustracción se refiere, son constitutivos de un único delito de robo con fuerza intentado de los art. 237, 238-2º, 240-1, 16 y 62 del Código Penal, por el que imponemos al acusado la pena de ocho meses de prisión rebajando en un único grado la pena que habría correspondido al delito consumado (de uno a tres años de prisión) atendiendo al avanzado grado de ejecución alcanzado, una tentativa prácticamente acabada en el iter criminal donde al acto de fuerza sobre la puerta de entrada al inmueble prosiguió el de apoderamiento de las cosas ajenas con desposesión del titular, aunque sin posibilidad de disposición gracias a la intervención de las personas que se lo impidieron; determinando en 9 euros tan sólo la cuantía de la responsabilidad civil como restitución del valor del candado arrancado que se ha de reconocer en favor del arrendatario del trastero Sr. Gervasio y destinatario de la indemnización que instó en su favor el Ministerio Fiscal, y no del Sr. Hilario como por error dispone el Juez en el fallo a pesar de que éste aclaró en juicio que sólo intervino en la denuncia y otras diligencias policiales por mandato de su 'padre' el Sr. Gervasio ausente en aquellos momentos, siendo éste el titular del trastero y propietario de los enseres sustraídos, por lo que el Sr. Hilario nada tenía que reclamar.



TERCERO.- Y en lo que al delito leve se refiere, sin necesidad de detenernos en los motivos de apelación un tanto deslavazados e inconsistentes que ofrece el recurso cuestionando la fiereza y la raza de la perra que azuzó el acusado contra los agentes, tenemos no obstante que estimar la pretensión absolutoria que se esgrime una vez rechazado por el juzgador el delito de resistencia a agentes de la autoridad que el Ministerio Fiscal imputa al acusado, pues la calificación de tales hechos en la sentencia como delito leve de 'desobediencia' incardinado en el apartado 2 del art. 556 del Código Penal es jurídicamente inaceptable, al apartarse de la conducta que este precepto tipifica en su actual redacción desde la gran reforma del Código Penal por LO 1/2015, cual es la de faltar al respeto y consideración debida a la autoridad en el ejercicio de sus funciones, de cuya protección penal quedan excluidos los agentes de la autoridad como lo eran los funcionarios policiales ofendidos en el caso, sin mando propio y las órdenes de sus superiores, claramente fuera del concepto de autoridad que define el art. 24 del Código Penal a sus efectos; a salvo la sanción que pueda corresponder al acusado por infracción prevista en los art. 36-6 ó 37-4 de la Ley Orgánica 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana a cuyo ámbito sancionador se trasladaron los actos de resistencia y desobediencia a la autoridad o a sus agentes no constitutivos de delito, y las faltas de consideración y respeto a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando no sean constitutivos de delito, respectivamente, de cuya posible responsabilidad deberá el Juez de lo Penal informar a la Autoridad competente por si procediera la incoación por ésta del correspondiente expediente sancionador.



CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Pancorbo Soto, en nombre y representación del acusado Anibal , contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos del fallo que afectan al apelante, que se sustituyen por los siguientes: Absolvemos al acusado Anibal del delito contra la salud pública y del delito leve de desobediencia que se le imputan, y le condenamos como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de ocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a D. Gervasio en 9 (nueve) euros, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales de la primera instancia, declarando de oficio el resto, sin pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Asimismo, el Juzgado de lo Penal deberá comunicar el fallo a la autoridad competente para instruir expediente sancionador por infracción de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana, por si el acusado Anibal hubiera podido contraer responsabilidad de esta clase por los actos de hostilidad cometidos contra los agentes policiales que han sido objeto de esta Causa y de los que ha sido absuelto por esta Sala.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.