Sentencia Penal Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 51/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
NIG: 2904241P20132000310
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 51/2019
Asunto: 200458/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 160/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE MALAGA
Contra: Ambrosio
Procurador: JAVIER BUENO GUEZALA
Abogado: MARIA CARMEN HEREDIA CASTILLO
Ac. Part.: Rosaura , Aureliano , Balbino , Bartolomé , Benigno , PAB 18/14, Ambrosio , Valentina , Casiano
, Violeta y Cesar
Procurador:
Abogado: MARIA CARMEN HEREDIA CASTILLO
SENTENCIA N.339
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña LOURDES GARCIA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
Málaga, a Veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 160/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº2 de Málaga seguidos
por delito de FALSEDAD y PREVARICACION, contra el acusado Ambrosio , representado por el Procurador
Sr.BUENO GUEZALA, con la dirección técnica de la Letrada Sra.HEREDIA CASTILLO;resultando el resto de los

datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por
reproducido en ésta, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 29-1-2019 sentencia que, considerando probado que:
PRIMERO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que, con fecha de 04 de julio de 2012 el Ayuntamiento de Tolox celebró sesión plenaria en cuyo punto 8° se procedió a la votación para la elección de la persona que debía proponerse al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) para su nombramiento como Juez dePaz de la citada localidad, dando como resultado la designación como candidato de D. Florencio que obtuvo 6 votos frente a los 5 conseguidos por D. Gabino . El 16 de julio de 2012 se remitió el expediente de elección de Juez de Paz, cumpliendo el trámite procedimental al TSJA por conducto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Coín. Sin embargo, el acusado, Ambrosio mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Tolox, alterando la realidad del acuerdo alcanzado, sin ponerlo en conocimiento del Pleno del Ayuntamiento ni del Secretario- Interventor, adjuntó un escrito en el que manifestaba que la concejala DÑA. Valentina había cometido un error en la votación de la sesión plenaria anteriormente mencionada y que el resultado era de empate entre los dos candidatos citados por lo que, en virtud de su voto de calidad, se procedía a la designación como candidato propuesto de D. Bartolomé , infringiendo a sabiendas las disposiciones normativas aplicables al procedimiento de acción. Posteriormente el 13 de agosto de 2012 la Secretaría de Gobierno del TSJA requirió al acusado para que informara si el acuerdo adoptado por la Corporación Municipal lo era por mayoría absoluta de votos de todos los miembros que de derecho la componían. El acusado, teniendo conocimiento de la ilegalidad cometida, se reafirmó que el candidato propuesto por la citada mayoría para el desempeño del cargo de Juez de Paz era D. Bartolomé . La tramitación del presente procedimiento y posterior celebración del presente juicio oral se ha dilatado en exceso en el tiempo por circunstancias no imputables al acusado. '.

finalizó con fallo que reza: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ambrosio como autor penalmente responsable de un delito de FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO, cometido por FUNCIONARIO PUBLICO, EN CONCURSO MEDIAL con un delito de PREVARICACION, en su modalidad de - nombramientos ilegal de cargo- ya definidos, concurriendo la ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS a las penas de 1 AÑO Y 8 MESES DE PRISION con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 5 MESES, con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e INHABILITACION ESPECIAL DE 1 AÑO Y 6 MESES PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO, con imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representacion procesal del acusado Ambrosio , por los motivos que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo.Sr.Don Javier Soler Cespedes HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada, si bien deberá entenderse por no puesto 'alterando la realidad del acuerdo alcanzado'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representacion procesal del acusado Ambrosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Málaga, en la que se condena al antes citado, como autor de un delito de Fasedad en documento oficial, tipificado y penado en el art.390.1.1 y 4 del c.penal, en concurso medial, con un delito de Prevaricacion administrativa, tipificado y penado en el art.404 del c.penal, alegandose la inexistencia de los elementos del tipo de falsedad en documento publico y error en la valoración de la prueba.

Con caracter previo a examinar las cuestiones planteadas, es de señalar que por el recurrente, se interesa la celebracion de vista en la Segunda Instancia.Y ello, alegando que 'teniendo en cuenta que se trata de una sentencia condenatoria y de consecuencias muy perjudiciales para mi defendido, que merecen ser objeto de nueva exposición ante el superior jerarquico'.

Planteada la cuestion, el Tribunal debe rechazar tal pretensión toda vez que la celebración de vista pública en orden a la resolución de un recurso se configura legalmente sólo como imperativa para el caso de que se recibiese el juicio a prueba en la alzada por concurrir alguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal('diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'). Fuera de dichos casos la celebración de vista será potestativa, fijándose como parámetro a la hora de tomarse la decisión que el tribunal la estima necesaria para la correcta formación de una convicción fundada ( artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No dándose en el caso de autos ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 790.3 de la Ley adjetiva penal para recibir el juicio a prueba en la alzada, resulta manifiestamente innecesaria la celebración de vista pública en orden a la resolución del recurso, tanto por que en el mismo, se desarrolla con precisión y profundidad de razonamientos, los motivos de discrepancia con la resolución de instancia sino, primordialmente, por haberse recogido el desarrollo del juicio en soporte CD que ha sido puesto a disposición del Tribunal, de forma que ha podido tomarse cabal conocimiento del contenido del material probatorio que se practicó en dicho acto.

Dicho lo anterior, y respecto a las alegaciónes realizadas, se señala por el recurrente, que se ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado, al no existir prueba de cargo bastante, para la condena por el delito de Falsedad documental.Indicandose, que el acusado nunca persiguió mutar la verdad de lo acontecido, cuando remitio la documentacion al T.S.J.A., con ocasión de la proposición de candidato, para la eleccion de Juez de Paz de Tolox.

Asi, atendiendo a la certificación emitida por Casiano , Secretario Interventor del Ayuntamiento de Tolox, y que obra al folio 25 de las actuaciones, resulta acreditado que en el Pleno de la Corporacion celebrado el dia 4/7/2012, se procedio a votar, cual de los candidatos que se habían presentado para la designación de Juez de Paz de Tolox, le correspondería ejercer el cargo.Acordandose elegir a Florencio , al haber obtenido el voto de 6 concejales, frente al candidato Bartolomé , que obtuvo el voto de 5 concejales.Acordandose igualmente en dicho Pleno, dar traslado de lo acordado al Juez de Primera Instancia e Instrucción del partido judicial, para que lo elevara al T.S.J.A.

De la documental obrante a los folios 28, 29 y 34, resulta acreditado que el acusado, en su condición de Alcalde, el dia 16/7/2012, remitio al Juzgado de Primera Instancia nº1 de Coin, para que lo elevara al T.S.J.A., escrito en el que hacía constar, que con fecha 4/7/2012, se procedió al acuerdo en sesión ordinaria del Pleno de la Corporación, relativo a la elección de Juez de Paz titular de Tolox. Adjuntándose el informe del Secretario del Ayuntamiento, sobre el cumplimiento de los trámites requeridos para esta convocatoria. Igualmente certificación de Secretaría sobre el acuerdo adoptado en el referido Pleno municipal de 4/7/2012.Escrito presentado por la concejala del grupo municipal del PSOE, Valentina , en la que declara bajo juramento, haber sufrido un error en la votación, deseando cambiar el sentido de su voto.Así como copia de la normativa legal aplicable.

Concluyendo el escrito remitido por el acusado, que teniendo en cuenta el error manifestado por la concejala Valentina , y la consideración de que su voto es a favor de otro candidato distinto al que votó en el Pleno, el resultado quedaría un empate entre los candidatos, y atendiendo a su voto de calidad, se consideraba como candidato seleccionado para Juez de Paz titular de Tolox, a una persona distinta de la designada en el Pleno celebrado.

Partiendo de lo expuesto, procede estimar el recurso en este punto, pues hemos de concluir que no hay datos inveraces en el documento remitido al Juzgado, que permitan hablar de una falsedad documental.Con independencia de la consideración que merezca la actuación del Alcalde, cambiando el sentido de una votación, sin celebrar un nuevo Pleno, lo cual procederemos a examinar, al tratar el delito de Prevaricacion.Es lo cierto, que en el documento remitido al Juzgado, para su elevación al TSJA, no se puede hablar de mutacion de la verdad, al no faltarse a la verdad en la narracion de los hechos que se contienen en el mismo.

Se hace constar, remitiendolo, el acuerdo del Pleno.Tambien el escrito presentado por la concejala Valentina , declarando bajo juramento, haber sufrido un error a la hora de emitir su voto en el Pleno.La remisión de este documento al Juzgado, resulta corroborado por lo manifestado en juicio por parte del Secretario del Ayuntamiento, respecto a que la declaración jurada de la concejala, cambiando el voto, le fue remitido a petición suya por el TSJA.Señalandose también, como en el acuerdo del Pleno municipal resulto designado el candidato Florencio , pero teniendo en cuanta el error manifestado por la concejala, y que su voto seria para otro candidato, el resultado seria de cinco a cinco.Por lo que, según se expresa en el escrito, atendiendo al voto de calidad del Alcalde, quien debe considerarse candidato designado seria Jose Enrique .

Tal como se recordaba en la STS num. 309/2012, de 12 de abril, 'el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.

De otro lado, en esa misma sentencia se señalaba que los elementos de este delito son, en primer lugar, un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal; en segundo lugar, que afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y, en tercer lugar, como elemento del tipo subjetivo, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad'.

Asi pues, y atendiendo los expuesto, no observando mutación alguna de la verdad, en el documento remitido por el acusado, al Juzgado de 1ª Instancia de Coin, para su elevación al TSJA., procede absolver al mismo del delito de falsedad documental por el que fue condenado .



SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, y en cuanto, al delito de Prevaricacion objeto de condena, respecto a la cual igualmente se considera infringida la presunción de inocencia, es de señalar que el art.405 del c.penal, sanciona 'A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello'.

El ilícito penal señalado, no es sino una especialidad del delito más genérico de prevaricación penado en el artículo 404 del c.penal, y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder público, que en un Estado de Derecho y democrático como es el nuestro no puede utilizarse de forma arbitraria ni aun con el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos, debiendo por el contrario ejercerse siempre de conformidad con las Leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia n.º 548/2017, de 12 de julio, con cita de la STS 358/2016, de 26 de abril, los requisitos para la concurrencia del ilícito penal, serian en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasiones un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero (EDJ 2010/5742); 1160/2011, de 8/11 (EDJ 2011/281070); 502/2012, de 8/6 (EDJ 2012/133186) y 743/2013, de 11/10 (EDJ 2013/197217), entre otras.

Pues bien en el caso de autos, hemos de considerar acreditado que el acusado, a sabiendas de lo ilegal de su conducta, propone un candidato para Juez de Paz, que no reúne el requisito esencial de haber sido designado por el Pleno de la Corporacion Municipal.Y ello por cuanto, al dirigir un escrito al Juzgado de Primera Instancia nº1 de Coin, para que lo elevara al T.S.J.A., en el que hace constar de manera expresa, como la proposición del candidato se realiza tras la correspondiente votación del Pleno.El mismo tiene que ser consciente, que solamente puede modificar lo acordado en el Pleno, mediante otro acuerdo del Pleno.De este modo el acusado, entendiendo que el cambio de voto de la concejala, determinaba un nuevo candidato para ejercer de Juez de Paz, omite toda suerte de procedimiento en la designación realizada.Dejando sin efecto un acuerdo del Pleno, por su propia voluntad.Y ello, con independencia, de que dicha acción, viniese propiciada por el cambio de voto de una de las concejalas del Ayuntamiento.

Es lo cierto que no es exigible al acusado, en su condición de Alcalde, un conocimiento del Derecho Administrativo, sin embargo lo que no es ajustado a derecho, es eludir cualquier responsabilidad en el ejercicio de las funciones de Alcalde con el argumento del desconocimiento de los detalles propios de la materia, de la legislación aplicable y de las repercusiones de sus decisiones.Tampoco puede considerarse que exista un desconocimiento de la ilegalidad, porque ningun técnico, le advirtiera de la necesidad, ante el cambio de voto de una concejala, de celebrar un nuevo Pleno, para dejar sin efecto, lo acordado y votado en un Pleno anterior.En este sentido, es tan palmaria la ilegalidad, pues se deja sin efecto lo votado y acordado por los concejales del Pleno, sin someterles a los mismos, el cambio de voto de una de las participantes en la inucial votación, que no se exigen especial conocimientos técnicos, para percatarse de la misma.

Ante lo expuesto, y resultando grosera la infraccion del ordenamiento jurídico cometida por el acusado, que deja sin efecto lo acordado en el Pleno, respecto a la proposición de candidato a Juez de paz, sin conocimiento de dicho Pleno, y de forma contraria al acuerdo adoptado por el mismo, procede confirmar la condena por el delito tipificado y penado en el art.405 del c.penal.



TERCERO.-Consecuencia del pronunciamiento absolutorio respecto al delito de falsedad documental, porcede dejar sin efecto la condena a las penas de 1 año 8 meses de prisión, asi como multa de 5 meses con una cuota diaria de 12 euros, impuestas por el ilicito señalado, manteniendo la condena a la pena de Inhabilitacion especial de 1 año y 6 meses para empleo o cargo publico.



CUARTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal del acusado Ambrosio contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, y en consecuencia debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al citado del delito de falsificación en documento publico por el que fue condenado, dejando sin efecto la condena a las penas de 1 año y 8 meses de prisión, asi como multa de 5 meses con una cuota diaria de 12 euros, impuestas por el ilicito señalado, manteniendo el resto de pronunciamientos que se contienen en la Sentencia;declarándose de oficio las costas devengadas en la Instancia, por el ilícito del cual resulta absuelto el acusado.

2.- No imponer las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.