Sentencia Penal Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1006/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
Rollo de sala nº 1006/18
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 339/2019
Iltmos Sres/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrado/a:
Doña Juana Criado Gámez
Don Ernesto Carlos Manzano Moreno
En la ciudad de Málaga a uno de octubre de dos mil diecinueve .
Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 con el nº 114/16 , motivador del rollo
número 1006/18 , seguido por delitos de abandono de familia, alzamiento de bienes y estafa procesal, contra
Ramón , mayor de edad, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, asistido de letrado Sr. Sánchez
Rivas y representado por procurador Sra. Cuevas Carrillo , habiendo sido parte , el Ministerio Fiscal, y acusación
particular ejercida por Hortensia , representada por procurador Sr. Fortuny de los Ríos , asistido de letrado
Sra.García Cabrera Verge . Ha sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez .

Antecedentes

PRIMERO:- Por el Juzgado de Instrucción fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular y el acusado con su abogado defensor .



SEGUNDO .- Que el Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La acusación particular elevó a definitiva sus conclusiones provisionales tras la prueba practicada, excepto en el particular referente a la reclamación de cantidades adeudadas que la fijó en el mismo sentido que el ministerio fiscal hasta el auto de procedimiento abreviado.

T ERCERO .-Por su parte , la defensa del acusado, mostró su disconformidad con el relato de hechos, la calificación de los mismos realizado tanto por la acusación pública como la particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado .



CUARTO. - Se han cumplido todas las prescripciones legales en la tramitación de estas causa .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el día 31 de octubre de 2014, el juzgado de primera instancia nº 7 de DIRECCION000 , dictó sentencia en el proceso de familia nº 608/14 , que aprobó el convenio regulador de separación acordado entre Hortensia y Ramón , siendo éste mayor de edad y sin antecedentes penales. Entre las previsiones del citado convenio, que fue aprobado judicialmente, se encontraba la obligación de Ramón de abonar cada mes a Hortensia , en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores de la pareja, la cantidad de 1900 euros , además del pago de la renta correspondiente al arrendamiento de la vivienda familiar que se atribuía a los hijos. Dichas cantidades no fueron satisfechas en su integridad por Ramón , al menos en los meses de diciembre de 2014, todo el año 2015 y hasta agosto de 2016, en lo que refiere a la pensión alimenticia , y así en diciembre de 2014 abonó solo 914 euros, en enero de 2015, 575 euros; en febrero 490 euros, en marzo 550 euros; en abril y mayo 300 euros cada mes ; en junio 750 euros; en julio, agosto , septiembre y octubre 700 euros cada mes , en noviembre 750 euros y en diciembre 508 euros; en el 2016 abonó, en enero 508 euros; en febrero 563, 24 euros; y de febrero a agosto 513, 24 euros cada mes , adeudando un total de 27.056 euros en concepto de pensión de alimentos . Además dejó de abonar la renta del inmueble familiar desde el mes de febrero de 2015 hasta septiembre de 2015 por importe de 1000 euros cada mes .Dicha vivienda alquilada fue abandonada por Hortensia y sus hijos como consecuencia de un juicio de desahucio promovido por la propiedad por impago de las rentas devengadas.

No ha quedado acreditado que Ramón vendiera las participaciones que tenía en las empresas para perjudicar a sus acreedores, ni que este hecho quedara en situación de insolvencia total y sin ningún otro bien en su patrimonio.

No ha quedado acreditado que el usufructo vitalicio sobre la vivienda propiedad de la pareja que Hortensia aceptó como pensión de compensación estuviera supeditado al abono por parte de Ramón de la renta mensual del alquiler de la vivienda que fue ocupada por aquella y sus hijos.

Fundamentos

PRIMERO. - Como cuestión previa opuso la defensa del acusado al inicio del juicio la nulidad de las diligencias de instrucción practicadas después de que letrado de la administración de justicia extendiera el 7 de junio de 2016 , diligencia haciendo constar que en el día indicado había finalizado el plazo máximo de seis meses para practicar diligencia de instrucción y no obstante ello, consta fue unida un informe pericial aportado por la acusación particular. La alegación no es compartida por este tribunal, pues aun cuando es cierto lo que se indica respecto al dictado de la diligencia por el letrado de la administración de justicia, también lo es que , con fecha 6 de junio de 2016- anterior a la citada diligencia- tuvo entrada en el juzgado de instrucción escrito interesando la prórroga de la instrucción , que fue proveído el 9 de junio de 2016 , en el sentido de dar traslado a las partes para que se manifestaran sobre dicha petición, siendo dicho traslado lo que no se produjo. En cualquier caso, el auto de 1 de agosto de 2017 , que resolvió el recurso de reforma promovido contra el auto de procedimiento abreviado de 24 de agosto de 2016, viene a refrendar la posición de la acusación particular , al reconocer que se solicitó por dicha parte la ampliación del plazo para instrucción , antes de que el letrado de la administración de justicia dictara la diligencia de 7 de junio, dicha petición , aunque proveída , no fue cumplimentada; no obstante el objeto de solicitud de prórroga de instrucción no era otro que aportar una pericial, que ya obraba aportado a la causa, por lo que se tuvo por incorporado , sin necesidad de retrotraer las actuaciones , solución que no fue recurrida por ninguna de las partes en el proceso, tampoco por la acusación particular.



SEGUNDO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art 227 del código penal. Para que el impago de la prestación económica pueda ser apreciado como delito del artículo 227 del Código Penal es preciso que concurran los siguientes elementos:a) la existencia de una resolución judicial o de un convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo del cónyuge en favor del otro o de los hijos. b) el incumplimiento de la prestación económica durante los meses que fija el precepto dos consecutivos o cuatro alternos.

Debiendo añadirse, aunque no aparezca expresamente en el tipo, por exigencias del principio de culpabilidad, la posibilidad por parte del cónyuge a quien se ha impuesto la prestación de poder cumplirla.



TERCERO. - Pues bien, el elemento objetivo del tipo penal concurre en el caso que ocupa , toda vez que es innegable la existencia de la sentencia de 31 de octubre de 2014 dictada por el juzgado de primera instancia , aprobando el convenio suscrito por ambos progenitores , que impone al acusado la obligación de pagar mensualmente la cantidad de 1900 euros , en concepto de pensión de alimentos de sus dos hijos, en aquella fecha, ambos menores de edad y no obstante ello, cuando apenas habían transcurrido dos meses desde el dictado de la comentada sentencia, esto es, en diciembre de 2014, el acusado comienza a no cumplir con el pago de la cantidad impuesta , abonando solo 915 euros, impagos que se han venido produciendo , en lo que a este procedimiento refiere, hasta agosto de 2016, mensualidades en las que ha llegado a pagar la parte que el acusado ha estimado conveniente, sin ajustarse a lo que las resoluciones judiciales han establecido sobre dicho particular. Asegura el acusado que su situación económica varió y que ya no disponía de dinero para hacer frente a la pensión fijada. Tampoco puede ser compartida dicha alegación , pues no es verosímil ni razonable que el 31 de octubre pueda pagar 1900 euros de pensión y muestre su conformidad con el convenio judicialmente aprobado el 31 de octubre y dos meses después ya no pueda hacer frente al pago de dicha cantidad . Además , esta conclusión ha sido la que han mantenido los órganos judiciales de primera instancia, pues aunque el acusado interesó ante el juzgado de primera instancia nº 7 de DIRECCION000 la modificación de medidas definitivas, lo cierto es que dicho órgano el 20 de septiembre de 2016 , dictó sentencia rechazando la pretensión del recurrente, lo que después fue confirmada por la sentencia de la audiencia provincial 25 de abril de 2018. No estaba justificada la modificación de la cantidad fijada en la sentencia que resolvió la separación de la pareja , y por tanto , la obligación del acusado para con sus hijos era pagar la cantidad íntegra y no la que cada mes dicha parte considerara oportuna, siendo significativo que en su petición de modificación de medidas interesara la fijación de una cantidad mensual de 750 euros y dicha cantidad ni siquiera la haya abonado en todas los meses que ocupan en esta causa. También concurre el elemento subjetivo del tipo penal que consiste en el conocimiento de la concurrencia de omisión dolosa: conocimiento de la obligación de pagar y voluntariedad en el impago, pues como se ha indicado anteriormente, no resulta verosímil que el 31 de octubre de 2014 el acusado reconozca en el convenio aprobado judicialmente, poder abonar la pensión de 1900 euros para sus dos hijos menores, y dos meses después comience a abonar el importe que al acusado le parece oportuno , máxime cuando en la sentencia que resolvió el procedimiento de modificación de medidas rechazó expresamente que las circunstancias económicas del acusado hubieran variado. Solamente se accede a su petición en lo que refiere al pago del alquiler de la vivienda familiar, pero no por que no pueda pagarlo, sino porque la mujer y los hijos, como consecuencia de no pagar la renta, tuvieron que abandonar el piso e irse a vivir a un piso propiedad de la pareja, con lo que ya no había renta que abonar, debiéndose concluir de lo expuesto que los impagos se produjeron por voluntad consciente del obligado, deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones familiares de carácter económico judicialmente establecidas, pronunciamientos judiciales que el acusado ignoró , incluso cuando no fue atendida su petición de modificación de medidas.



CUARTO. -La sentencia del juzgado de primera instancia que aprobó el convenio regulador el 31 de octubre de 2014 , también impuso al acusado la obligación de abonar la renta del alquiler del piso donde vivía su familia, sin que el acusado haya pagado los meses de febrero a septiembre de 2015 a razón de 1000 euros cada mes, lo que motivó que Hortensia y sus hijos fueron desahuciados , habiéndose marchado a vivir a una vivienda propiedad de la pareja. El hecho de que la acusación particular y sus hijos ya no vivieran en la casa de alquiler fue la razón por la que la sentencia de modificación de medidas eximió al acusado de la obligación de abonar la renta, lo que no obste para que sean de su cargo el abono de las correspondientes al periodo que se le reclama - febrero a septiembre de 2015, , que es anterior a la fecha de la sentencia de modificación de medidas . A dicha decisión no es óbice el contenido de la sentencia de 19 de octubre de 2017, dictada por la sección 5ª de esta Audiencia provincial en el procedimiento verbal de desahucio 411/15 del juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 , pues aun cuando frente al arrendador el acusado no viniera obligado al pago de la renta , frente a los miembros de la pareja el acuerdo de abonar la renta mensual por parte del acusado sí tiene efectos vinculantes, como así establece la citada sentencia de 19 de octubre de 2017-folios 1354 y ss.



QUINTO. - Atribuye también la acusación particular a Ramón , ser autor de un delito de alzamiento de bienes del art 257 del código penal , además, de un delito de estafa procesal del art 250.1.7 del mismo texto legal.

El primero de los preceptos citados condena a quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, se comete el delito cuando el autor , con la fraudulenta disminución de su patrimonio, frustra la posibilidad de satisfacción total o parcial de los créditos de sus acreedores. Sin embargo, aun cuando es cierto que , como reconoció el propio acusado vendió la participación que tenía en alguna de las sociedades de las que fue titular, no se ha podido demostrar con la contundencia y claridad que se deben exigir en un procedimiento penal, que el acusado se haya alzado con sus bienes para perjudicar a los acreedores, y tal circunstancia ni siquiera se puede considerar demostrada con la pericial aportada por la acusación particular y ratificada por su emisor en el acto del plenario, toda vez que el economista que la suscribe, Celso , al ser preguntado sobre la existencia de datos que puedan corroborar el alzamiento de bienes, aseguró que mas que de alzamiento, apreció indicios de delito fiscal, figura por la que no se sigue este procedimiento. Además , aun cuando fuera cierto el hecho de la venta de las participaciones en las sociedades - que fue asumido por el propio acusado - no ha quedado demostrado que no exista en el patrimonio del acusado ningún otro bien con el que poder hacer frente a sus responsabilidades pecuniarias. De hecho consta que es titular de la mitad indivisa de la vivienda respecto de la cual, la acusación particular ostenta el usufructo vitalicio, por lo que aun dispone de bienes en su patrimonio para hacer frente a sus responsabilidades.

Por último, la acusación particular imputa un delito de estafa procesal al acusado, por el hecho de que al dejar de pagar el alquiler de la vivienda familiar, aquella parte hubo de abandonar dicho inmueble, marchándose a vivir a un piso común, respecto del cual la acusación particular ya tenía el usufructo reconocido en el convenio regulador y en acto de conciliación, renunciando a cambio a cualquier participación en las empresas del acusado , asegurando la acusación particular que de haber sabido que no iba a pagar el alquiler no habría aceptado como pensión de compensación únicamente el usufructo de la vivienda.

El art. 250.1.7º castiga cuando se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.La Estafa Procesal presenta una particularidad, y es que el sujeto pasivo engañado es el titular del órgano jurisdiccional , a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento o dictar por error una resolución que de otro modo no hubiera sido solicitada. Pero también existe jurisprudencia contraria a esta línea, que acepta que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino a la parte contraria, mediante artimañas realizadas dentro del procedimiento, para que se le impulse a allanarse, desista, renuncie o llegue a una transacción cambiando así su voluntad procesal. Lo que se denominaría Estafa Procesal impropia.

Quedando excluidas las acciones que no nazcan del engaño. La jurisprudencia más reciente establece que para que exista estafa procesal deben ocurrir los siguientes elementos: 1º Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial (que caracteriza a toda clase de estafa) que ha de reproducirse en el acto de un procedimiento judicial.2º Dicho engaño tiene por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que conoce de la causa en cuestión. 3º El autor que cometa el delito, ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el juzgado o tribunal que conozca del procedimiento, dicte una resolución (que seria un acto de disposición) favorable a sus intereses.4º Dicha intención tiene que conllevar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que tiene que ser naturalmente ilícito puesto que hay ánimo de lucro, y también es ilícito, pues es el motor de toda esta conducta delictiva. Aplicado la teoría expuesta al caso de autos, no se aprecia la concurrencia de los elementos que definen la figura de la estafa procesal, y es que , ni del convenio regulador , ni del acto de conciliación - folios 30 a 47- se desprende que la aceptación del usufructo vitalicio de la vivienda por parte de quien ejerce la acusación particular y su renuncia a percibir una pensión compensatoria mayor, quedara vinculada al pago de la renta mensual del alquiler, y es por ello por lo que el acusado no puede ser responsable del delito que se estudia.



SEXTO. - No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO .- En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a su ex pareja la cantidad de 27.056 euros por las pensiones de alimentos no abonadas en el periodo comprendido entre diciembre de 2014 y agosto de 2016 , que ascienden a 27.056 euros, y además en 8000 euros , en concepto de rentas no abonadas desde febrero de 2015 hasta septiembre de 2015; como se ha indicado anteriormente , según las resolución dictada por la sección 5ª de esta Audiencia, el acusado no está obligado frente al tercero a pagar la renta, pero frente a su ex-pareja sí tiene eficacia el pacto que ellos alcanzaron en el convenio regulador y que fue aprobado por sentencia judicial.

OCTAVO .- Que de conformidad con lo señalado por el articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del código penal , procede imponer un tercio de las costas causadas al acusado, declarando de oficio dos terceras partes de las mismas, y en esa misma proporción se imponen las devengadas por la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ramón , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia del art 227 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa, con seis euros de cuota diaria , y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a indemnizar a Hortensia en la cantidad de 27.056 euros por las pensiones no abonadas y en 8000 euros por la renta de alquiler no satisfecha, imponiendo al acusado el pago de un tercio de las costas, incluyendo en este porcentaje las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Ramón de los delitos de alzamiento de bienes y estafa procesal que le fueron atribuidos por la acusación particular, declarando de oficio dos tercios de las costas.

Contra la presente resolución cabe promover recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación producida.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.