Sentencia Penal Nº 34/2003, Audiencia Provincial de Burgos, Rec 7/2003 de 31 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00034/2003

SUMARIO NUM. 2 DE 2.003

ROLLO DE SALA NUM. 7 DE 2.003

JUZGADO INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A Nº

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil tres .

VISTA en Juicio Oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción num. 3 de Burgos , seguida por delito de agresión sexual y robo con intimidación , contra Luis Francisco , hijo de Jose Luis y de Julieta , de 26 años de edad , con N.I.E. nº NUM000 , natural de Mghiten (Marruecos) y vecino de Burgos, con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, defendido, por el Letrado D. José Miguel Arroyo Lorenzo y representado por la Procuradora Dª. Luisa Fernanda Escudero, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Sumario nº 2/03 del Juzgado de Instrucción num. 3 de Burgos , se dictó Auto de procesamiento respecto de Luis Francisco y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia Juicio Oral el día 29 de julio de 2.003 .

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito d e agresión sexual, en grado de tentativa, y un delito de robo con intimidación y uso de arma , previsto y sancionado en los artículos 179, 178, 180.1.5º y 62, así como de los artículos 237, 242.º y 2 del C.P, considerando responsable criminalmente de l os mismo s en concepto de autor a dicho acusado , sin la concurrencia de circunstancia s modificativa s de la responsabilidad criminal solicitando la imposición al mismo de la s penas de siete años de prisión por la agresión sexual, tres años, seis meses y un día por el robo, accesorias correspondientes, pago de las costas procesales y en cuanto a la responsabilidad civil una indemnización por daños y perjuicios a favor de Luz de 120 euros por el dinero y efecto sustraído y 3.000 euros por perjuicios materiales y morales .

TERCERO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas s olicitó la libre absolución de su patrocinado .

Hechos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas se considera acreditado y expresamente se declara:

Que sobre las ocho de la mañana del día cinco de mayo de 2002, siendo domingo, y encontrándose las calles de la ciudad de Burgos poco transitadas, la joven de veintitrés años, Luz se dirigía hacia su trabajo en un centro de ancianos, y cuando pasaba por la calle Eloy García Moreno, fue vista por el acusado Luis Francisco , súbdito marroquí , residente en España desde hace cuatro años, si antecedentes penales, el cual la solicitó "fuego", respondiéndole aquella que no tenía, al no fumar, después de ello la siguió y cuando la joven fue a pasar un puente se colocó en medio y esgrimiendo un cuchillo de monte o machete (con parte del filo en forma de sierra), la pidió el dinero, ante lo cual Luz le dio veinte euros y monedas sueltas que portaba. Tras lo cual el acusado con intención libidinosa la toco por encima de la ropa la zona genital, conminándola a que se dirigiera a una ajardinada próxima al lugar, empujándola y poniéndola el machete a la altura del cuello, obligándola a tumbarse en el suelo y a quitarse el pantalón y la braga, y tras bajarse él el pantalón trató de penetrarla vaginalmente sin conseguirlo, obligándola a que se diese la vuelta para penetrarla analmente, lo que tampoco consiguió. Luz que se encontraba asustada y atemorizada por el machete con el que no dejaba de amenazarla durante el episodio, consiguió tras decir al acusa do que se acordase de su madre , vestirse y abandonar el lugar, sin embargo cuando intentaba pedir auxilio mediante el teléfono móvil marca Ericsson de su propiedad que portaba, el acusado la volvió a poner el machete en el cuello , arrebatándola dicho teléfono, tasado pericialmente en 100 euros, el cual no recuperó.

Que posteriormente Luz paró un taxi y tras relatarle al taxista lo sucedido la condujo a la Comisaría Policía para denunciar los hechos. Igualmente fue reconocida físicament e en el Hospital General Yagüe , donde también se tomaron muestras para su análisis, observándose que presentaba restos de pigmentación verde (verdín) de hierba, en la zona sacra, las nalgas, y en ambas rodillas

SEGUNDO.- Que Luz con anterioridad a los hechos venía siendo tratada de esquizofrenía paranoide, produciéndose como consecuencia de los mismos una re agudización de dicha enfermedad , solicita ndo la baja laboral a los cinco días de ocurrir los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.5 º del C.Penal, en grado de tentativa, y de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1. y 2 del C.Penal.

SEGUNDO.- De dichos delitos resulta autor criminalmente responsable el acusado Luis Francisco , conforme a los artículo 27 y 28 del C.Penal, por haber ejecutado directamente los mismos.

TERCERO.- La decl aración prestada por la víctima , en el Plenario, resulta coincidente con lo expuesto en la denuncia inicial y ante el Juzgado de Instrucción, apreciándose congruencia, verosimilitud y sinceridad en su relato de los hechos, los cuales resultan corroborados por las señales físicas que presentaba cu ando fue reconocida medicamente (restos de verdín en partes del cuerpo que estuvieron en contacto con la hierba del jardín donde la tumbó el acusado), al tiempo que se descarta cualquier clase de fabulación al respecto, habiéndose informado por las Forenses y Psiquiatra que realizaron los informes periciales, que la esquizofrenia que padece la víctima no se caracteriza por la invención de hechos como el denunciado.

En cuanto a la identificación del acusado como el autor de los hechos (al cual no conocía previamente), Luz la realiza sin duda alguna y con total seguridad en el acto del juicio, ratificando así la inicial identificación fotográfica y posterior rueda de reconocimiento realizada en la fase de instrucción con todas las garantías legales, refiriendo que el episodio duró unos veinte minutos y tuvo ocasión de ver perfectamente a su agresor, el acusado, por lo cual no cabe poner en duda que éste fue el autor de los hechos a pesar de su negación de los mismos.

Por todo ello entendemos que concurren los requisitos señalados por la Jurisprudencia para dotar de valor probatorio al testimonio de la víctima: 1º ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º verosimilitud; el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, o sea, en definitiva, que lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho, y 3º persistencia en la incriminación, en cuanto, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones;

Tiene reiteradamente reconocido tanto el T.C. como la Sala 2ª del T.S . (sentencias del T.C. 201/1989 , 173/1990 y 229/1991 o se ntencias de T.S. de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988, de 16 y 17 de enero de 1991 y de 29 de abril de 1997, entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (S S. 19 y 23 de diciembre de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 , 10 de marzo de 1993).

Por todo ello se considera que la declaración de la víctima reúne todos aquellos requisitos para ser tomada como prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia de la que goza el acusado.

CUARTO.- Por lo que atañe a la calificación jurídica de los hechos co mo un delito de agresión sexual , e n la modalidad de acceso carnal , con uso de armas, y en grado de tentativa, entendemos que la intención libidinosa de acusado y su finalidad de penetrar en forma vaginal y anal a la víctima resulta evidente, y se deduce de los actos realizados , y de la declaración de la víctima , la cual resultó amenazada con un cuchillo de monte o machete, cuya forma dibujó en el acto del juicio, presentando una parte del filo con dientes de sierra, lo que hacía a dicho arma blanca un instrumento peligroso, habiendo estado presente al inicio del acometimiento y durante todo su desarrollo, poniéndoselo a la altura del cuello, lo cual sin duda alguna hizo temer a Luz por su vida, y fue bastante para doblegar su voluntad.

Examinada la jurisprudencia del TS puede comprobarse que, existen sentencias que consideran que no es de aplicación el precepto agravatorio cuando para intimidar a la víctima se ha empleado una navaja, S 22 Nov. 1997 o 23 Mar. 1999, o un cuchillo, S 21 Feb. 1998, pero existen otras que sostienen el criterio contrario como son las de 1 y 22 Dic. 1997, 14 May. y 4 Jun. 1999, atendiendo en cada uno de los casos a las circunstancias que han concurrido en la realización de los hechos y a la forma en que se ha hecho uso del arma. Lo que subyace en todas estas resoluciones es que no siempre que el sujeto activo utiliza un arma blanca habrá de aplicarse de forma automática el subtipo agravado del artículo 180.1 5ª, sino que hay que analizar cada supuesto individualizadamente y atender a las circunstancias concurrentes. Por ello, si el TS ha considerado que no es de aplicación este subtipo agravado en aquellos supuestos en que el arma blanca es esgrimida únicamente en el momento inicial de la agresión, para vencer la inicial voluntad contraria a la misma de la víctima, si ha de apreciarse cuando, como ocurrió en el supuesto que se examina, el agresor mantuvo durante todo el desarrollo de su acción la navaja a la vista de la víctima , colocándosela en varias ocasiones a la altura del cuello, y por ello el temor de aquella era de mucha mayor intensidad puesto que en cualquier momento podía ver afectad a su vida o integridad corporal .

Igualmente el T.S. en sentencia de su Sala 2.ª de 23 Mar. 1999 llega a la conclusión de que no siempre que el sujeto activo de un delito contra la libertad sexual fuerza la voluntad de la víctima con un instrumento susceptible de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 del CP, habrá de incardinarse el hecho en el subtipo que establece el art. 180.5 del Código punitivo.

Habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no solo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio. Porque, en realidad, el art. 180.5 del CP no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería «el instrumento», sino «el uso» que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo.

QUINTO.- Por lo que respecta al apoderamiento del dinero que portaba la víctima y del teléfono móvil , mediante la intimidación con el referido machete, resulta encuadrable en los artículos 237, 242.1 y 2 del C.Penal, por el hecho de haberse utilizado un arma blanca para doblegar la voluntad de la víctima, atemorizándola, al ver en peligro su integridad física, y conseguir el enriquecimiento pretendido por el sujeto activo.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer y en aplicación del artículo 66 del C.Penal, en relación con el artículo 62 del mismo, al haberse realizado la agresión sexual en grado de tentativa, procederá la imposición de la pena de siete años de prisión y accesorias por dicho delito y de tres años seis meses y un día por el delito de robo con intimidación.

SÉPTIMO .- En cuanto a la responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en los artículo s 116 y siguientes del C.Penal, y tomando en consideración el informe emitido por la doctora especialista en psiquiatría Lorenza , la cual vení a tratando a Luz desde que se le diagnosticó su psicopatía, considerándose por la misma que la agresión sexua l influyó en la recaída sufrida , debiendo de tomar l a baja laboral a los pocos días , a pesar de que su patología se caracteriza por una pasividad en el orden afectivo, y de lo informado por las Forenses, y manifestado por la propia víctima, en el sentido de no encontrar relación entre su recaída y los hechos enjuiciados, se considera que debe darse mayor prevalencia al informe de la citada doctora por conocer la trayectoria de la víctima y encontrarse en una mejor posición para informar al respecto.

De tal forma se considera ajustada la indemnización de 3.000 euros por los daños morales perjuicios sufridos, así como la de 120 euros por el dinero y valor del teléfono sustraído.

OCTAVO.- Se imponen al acusado las costas procesales causadas, en aplicación del artículo 123 del C.Penal y 240 de la L.E.Criminal.

Vistos los artículos citados y concordantes y demás de aplicación pertinente, administrando justicia en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual , con uso de arma, en grado de tentativa, y otro consumado de robo con intimidación en las personas y uso de arma, anteriormente definidos, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN , por el primero y TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA por el segundo, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y a que indemnice a Luz en la cantidad total de 3.120 euros, así como al pago de las costas procesa les causadas en esta instancia .

Para el cumplimiento de las anteriores penas le será de abono el tiempo pasado en prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, cabiendo contra ella interponer recurso de casación que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.-