Sentencia Penal Nº 34/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3258/2003 de 26 de Junio de 2003

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla- 1 -

Sección Séptima

Rollo 3258/03 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº /2003

Rollo nº 3258/03 (sentencia P.A.)

Procedimiento Abreviado nº 6/03

Juzgado de Instrucción nº 2 de Lebrija.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

José Lázaro Alarcón Herrera.

Siglas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995); LECR (Ley de

Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo).

Sevilla a 26 de junio de 2003

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por el Sr. Fiscal D. Miguel Serrate Porras.

El Acusado Tomás , con D.N.I. NUM000 , nacido el día 15 de junio de 1980, hijo de Marí Trini y Ildefonso , natural y vecino de Lebrija, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, representado por el procurador Sr. García Parody y defendido por el letrado D. Eugenio Dorantes Calderón.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 17 de este mes y año, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, documental reproducida y declaración de la testigo María del Pilar .

Tercero.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: "Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito de robo con intimidación en grado d tentativa de los artículos 237 y 241.1 en relación con los artículos 16 y 62 del C.P., y de otro delito de detención ilegal en grado de tentativa de los artículos 163.1 y 2 en relación con los artículos 16 y 62 del mismo código. Tercera: De los hechos que han quedado expuestos responde el acusado reseñado en concepto de autor. Cuarta: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Quinta: Procede imponer la pena de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, y la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de detención ilegal. Costas.

Cuarto.- La defensa formuló conclusiones definitivas, pidiendo la absolución con declaración de las costas causadas de oficio.

Hechos

Primero.- Sobre las 4 horas del día 23 de junio de 2002, María del Pilar salió de la Discoteca "la Parca", sita en el parque San Benito de Lebrija, y se montó en su coche que estaba en un descampado próximo a aquella, momento en el que por la ventanilla le abordó el acusado ya reseñado Tomás , que le pidió fuego. Cuando María del Pilar sacó el mechero por la ventanilla de la puerta delantera izquierda de su coche el acusado le cogió el brazo a la vez que el apretaba en un costado con un objeto punzante, diciendo que le diera lo que de valor portara o la rajaba.

María del Pilar con palabras pidió al acusado que se tranquilizara y tras varios minutos de conversación el acusado abandonó la idea de obtener dinero y le dijo que le llevara a su casa, subiéndose en el coche de María del Pilar en su parte trasera, y mientras continuaba presionando su cuerpo con el objeto punzante y le tapaba la boca le dijo que se dirigiera a un descampado. Tras conducir unos ocho metros de esta guisa, María del Pilar dio un brusco volantazo y condujo hacia la Discoteca tocando el claxon del coche, por lo que se acercaron varias personas, huyendo del lugar el acusado.

Segundo.- El acusado que carece de antecedentes penales y ha estado privado de libertad por esta causa un día, el 14 de octubre de 2002

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de detención ilegal en grado de tentativa de los artículos 163.1 y 2 en relación con los artículos 16 y 62 del C.P., imputable al acusado Tomás , como califica el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

De la declaración de la víctima se desprende que el acusado en un primer momento pretendió con la amenaza descrita de colocación de un objeto punzante en su costado a la vez que decía dame lo que tengas o te rajo, si bien más tarde ante la conversación que la víctima obligadamente entabló con él para tranquilizarlo, el acusado cambió de idea y abandonó su primer propósito de apoderamiento, mudándolo por el de llevarla a un descampado. De lo dicho es incuestionable que el acusado en un principio quería robar e inició la ejecución del delito, así como que pudo consumar el delito y sin embargo dejó voluntariamente de hacerlo. La traducción jurídica de esta contradictoria base fáctica sólo puede ser una: los hechos probados que ahora nos ocupan constituyen un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas o instrumentos peligrosos, tipificado en los artículos 237 y 242.1 y 2, en relación con el artículo 16.1, todos ellos del Código Penal, pero impune por desistimiento voluntario, conforme al artículo 16.2 del mismo Código.

Ciertamente, para que la impunidad del desistimiento no se aparte de los fundamentos político-criminales que la justifican, se hace precisa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1976, una valoración jurídica de los motivos del desistimiento para juzgar acerca de su voluntariedad, valoración que ha de tener como criterio rector el de la racionalidad delictiva, de forma que sólo el desistimiento contrario a esa racionalidad puede reputarse voluntario y determinar la impunidad, sin que baste una decisión oportunista de abandonar la ejecución ante un cambio de circunstancias exteriores que haga que al delincuente deje de interesarle la consumación según su plan.

Como indica la sentencia del T.S. de 16 de diciembre de 200 el desistimiento que obedece a una motivación interior o autónoma, y nunca el que responde a una imposibilidad absoluta que hace que en realidad no pueda hablarse de conspiración desistida (no se quiere), sino de conspiración fracasada (no se puede), supuesto al que, a través de una valoración de todas las circunstancias concurrentes, necesariamente han de equipararse los casos de imposibilidad relativa, siempre que la dificultad determinante de ésta sea importante y sobrevenida.

Importante porque un obstáculo nimio que motivara un desistimiento en realidad lo que pone de manifiesto es que esa voluntad firme y decidida respecto de la ejecución del delito, necesaria para la conspiración, no existía y, por tanto, no era merecedora de sanción penal.

Sobrevenida, porque es evidente que en todo delito hay obstáculos que salvar, de modo que la planificación del hecho por los diversos sujetos que intervienen en la conspiración consiste precisamente en determinar la forma de vencerlos con el correspondiente reparto de papeles entre todos ellos. Las dificultades previstas en el plan de los futuros autores, que en el momento posterior en que se ha de decidir sobre el inicio de la ejecución aparecen magnificadas en la mente de los sujetos con relación a la valoración que de ellas habían hecho antes, no impiden tampoco la voluntariedad del desistimiento.

Sólo sirven a tal menester aquellas que se presentan como algo nuevo e inesperado, que sorpresivamente obstaculizan la continuación en los propósitos delictivos (Ss. de 7-6-76, 21-12-83, 7-6-85, entre otras)."

Trayendo esta doctrina general al caso de autos, lo cierto es que los motivos del autor para desistir permanecen en el fuero interno del acusado. Pero, precisamente por ello, su desistimiento debe reputarse voluntario, al no haberse constatado estímulos externos que, conforme a la racionalidad delictiva, aconsejaran renunciar a perseverar en la consumación del robo, como pudieran ser el incremento del riesgo para el autor o el surgimiento de dificultades imprevistas; pues no puede reputarse como tal las meras palabras persuasivas de la víctima. Es contrario a la racionalidad delictiva desistir por miedo -o por cualquier otro estado de ánimo- ante cualquier obstáculo nimio. Una conducta como la de autos viene a poner en serio entredicho: el juicio de peligrosidad ex ante -para el bien jurídico protegido por el tipo- que justifica la punición de la tentativa; puesto que deshace la apariencia según la cual la conducta del autor encerraba en sí misma suficiente peligrosidad objetiva como para llegar a la consumación. Y ello no por circunstancias fortuitas ajenas a la virtualidad criminal interna al plan desarrollado, sino por una insuficiente capacidad de realización del delito inherente a la voluntad del autor. Precisamente por ello, el desistimiento del acusado debe estimarse voluntario a la luz de los fines del precepto: sin que en este juicio de voluntariedad deban interferirse consideraciones distintas al propio delito de robo del que se trata, lo que nos llevaría, bien al terreno del Derecho penal de autor -refiriendo la peligrosidad al sujeto y no a su conducta en relación con el delito no consumado-, bien al campo de las especulaciones que antes hemos rechazado sobre los auténticos propósitos ocultos del acusado. Por las razones expuestas, se absuelve al acusado del delito de robo por el que viene acusado.

Segundo.- Como sienta la sentencia del T.S. de 17 de mayo de 1996 "En el presente caso, el delito a que se refiere el recurrente es el de detención ilegal (art. 480 y 481.1º C.P.), consistente en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, y, en definitiva de su facultad deambulatoria; siendo preciso, para la consumación de esta figura penal, que la víctima llegue a estar sometida a la voluntad de su secuestrador, "porque la perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce" (v. sª de 1 de marzo de 1994); exigiendo una cierta duración y permanencia (v. sª 18 de noviembre de 1986).

De modo patente, no puede hablarse de consumación delictiva en el caso examinado. La víctima no llegó a estar privada de su facultad deambulatoria. El acusado -es indudable- comenzó a realizar los actos precisos para lograrlo, más la resistencia de la víctima, que tras circular con su coche apenas ocho metros, dio un volantazo y se dirigió a un lugar donde había un grupo de personas, haciendo huir al acusado, acción que no traspasa los límites de la tentativa acabada, ya que la en dicha privación no se observa la duración y permanencia que exige la aplicación del tipo consumado conforme a la doctrina expuesta.

Tercero- Del expresado delito detención ilegal en grado de tentativa es penalmente responsable el acusado en concepto de autor, por haber realizado directa y dolosamente los hechos que hemos declarado probados (artículos 27 y 28.1 CP). Así consideramos que se infiere de las pruebas practicadas.

La víctima ha reconocido al acusado como autor de los hechos denunciados, en el juicio manifestó que no tuvo duda as la hora de reconocerlo en rueda formada al efecto. No se atisban motivos espurios, no conocía con anterioridad al acusado y ha mantenido de modo coherente y persistencia sus manifestaciones incriminatorias. Por el contrario, el acusado niega los hechos sin más.

Cuarto-.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto- Teniendo en cuenta cuanto se lleva expuesto y los artículos 66.1ª, 163 y concordantes CP, se imponen la pena de un año de prisión, es decir la mínima posible atendiendo a la pena base y el grado de ejecución del delito

Sexto.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR, imponemos al acusado el pago de las costas causadas en su mitad, declarándose la otra mitad de oficio por la absolución por el delito de robo por el que venía acusado

Finalmente como fundamentos de esta sentencia hemos tenido también cuenta los artículos 24 y 120 CE; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 27, 32 a 34, 50 y siguientes, 58, 61,66 y 163 CP; y los artículos 142, 741 y 742 LECR.

Fallo

Condenamos al acusado Tomás como autor de un delito de detención ilegal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con imposición al mismo de la mitad de las costas procesales causadas.

Absolvemos al acusado mencionado del delito de robo por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo de privación preventiva de libertad.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.