Sentencia Penal Nº 34/2004, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 3/2004 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA N1 34

SECCIÓN 6ª AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CÁDIZ EN CEUTA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr.D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Luis de Diego Alegre.

Dª. Silvia Baz Vázquez.

Rollo de P. Abreviado núm. 3/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 2

P. A. núm. 133/03

En Ceuta, a 20 de Febrero de 2004

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción n1 2 de Ceuta, seguida por delito contra la salud pública y obstrucción a la justicia, contra José , nacido en Ceuta el 12-11-70, con D.N.I. NUM000 , hallándose representado por la Procuradora Dña. Mª Cruz Ruiz Reina y defendido por la letrado Dña. Inmaculada Concepción Arcas Calvo, y contra María del Pilar , nacida en Marruecos en 1972, con pasaporte F-036045, hallándose representada por la Procuradora Dña. Clotilde Barchilón Gabizón y defendida por el letrado D. Fco. Javier Navarro Moreno.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 10-02-04, practicándose las pruebas que se recogen en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, y solicitó se le impusiera al acusado José la pena de 5 años de prisión y multa de 72,7 € con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses por el delito Contra la Salud Pública y de 3 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 7 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria por el delito de obstrucción a la justicia. Y a la acusada María del Pilar la pena de 5 años de prisión y multa de 84,09 € con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses por el delito contra la salud pública. Accesorias y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Siendo aproximadamente las 9 horas 30 minutos del día 26 de febrero de 2002, tuvo lugar una diligencia de entrada y registro en el domicilio que José , que padecía una adicción en grado no determinado a la heroína y cocaína, mayor de edad y sin antecedentes penales, posee en el nº NUM001 de la CALLE000 de la Ciudad Autónoma de Ceuta, en virtud de mandamiento que había sido solicitado por miembros del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Unidad de Proximidad de la Comisaría de San José, ya que los mismos tenían sospechas de que en dicha vivienda se estaba procediendo a la venta de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes.

Como resultado de la diligencia, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Ciudad mediante auto de 25 de febrero de 2002, fue hallada en el citado domicilio una papelina de heroína, con un peso neto de 0'0307 gramos, una pureza del 22 % y un valor de 24'26 €, un rollo de papel de plata, seis envoltorios de plástico de forma redonda y una bolsa de plástico con las puntas recortadas.

En un momento anterior a la entrada y registro José , había adquirido a José en el mismo domicilio, tres papelinas de cocaína, con un peso neto de 0'00353 gramos, con un índice de pureza de 80'2 % y un valor de 12'35 €.

Asimismo, el siguiente día, 27 de Febrero de 2002, Julia , adquirió a María del Pilar , mayor de edad y sin antecedentes penales, la esposa de José , el cual se hallaba detenido por estas diligencias, seis papelinas de cocaína, con un peso de 0'0551 gramos, una pureza de un 91 % y un valor de 10'19 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, en lo que se refiere a las sustancias que causan grave daño a la salud.

Tanto la heroína como la cocaína están incluidas en la Lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972 y cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975 de conformidad con el art. 22 del Protocolo.

La ilicitud en el tráfico de tales sustancias está prevista en el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes, a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y que también determina su calificación legal de "estupefacientes",y su inclusión en la relación de delitos tipificados en el Código Penal se debe a la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único.

No existe, por otro lado, duda alguna sobre su aptitud para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar constantemente la dosis para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado.

La circunstancia de que se trate de pequeñas cantidades, si tenemos en cuenta que, según se ha probado a través del proceso y fundamentalmente en el acto del juicio oral, los acusados se dedicaban habitualmente a la venta de ese producto, no ha de influir en la conclusión probatoria de que su acción está tipificada sin lugar a dudas en el citado artículo del Código Penal.

No obstante ello, sí es de tener en cuenta esa circunstancia de la poca entidad de lo poseído o vendido para individualizar la pena a imponer, que debe ser la mínima posible, es decir, la de tres años de prisión.

SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autores los acusados José y María del Pilar por haber realizado materialmente por sí solos los hechos que lo integran, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

A la anterior conclusión puede llegarse sin duda alguna en base a la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Así, no cabe duda de que la testigo Doña Julia , a pesar del temor que manifestó a lo largo de su declaración, no era en absoluto sospechosa de incredibilidad, y de sus declaraciones, tanto la del juicio como la que le que prestó en la fase policial (folio 35), que fue introducida sin limitación alguna en el debate, se desprende claramente que la acusada le vendió las dosis de cocaína que le fueron intervenidas por los funcionarios de Policía. Así, describió perfectamente el lugar donde se halla el domicilio de los acusados, así como el aspecto físico de la acusada, y que la misma tenía un niño en brazos, de manera que, aun cuando pretendiera de alguna manera suavizar su testimonio, por miedo a represalias, diciendo que en el momento del juicio no la reconocía y que en el reconocimiento en rueda la reconoció porque el resto de mujeres que la integraban eran más mayores, circunstancia que no fue denunciada ni objetada por el letrado que la asistía, la Sala no alberga duda alguna sobre su autoría.

Por lo que respecta al acusado, no podemos olvidar que, según la declaración del funcionario de policía nº 75781, existía un seguimiento por venta de papelinas, concretamente en el domicilio de de ambos acusados, encontrando en la diligencia de entrada y registro una serie de elementos de los que, por la propia experiencia del funcionario manifestó que son útiles para la preparación y elaboración de las citadas dosis en forma de "papelinas", como los envoltorios de plásticos, el papel de plata y las bolsas de plástico con las puntas recortadas, siendo, por otro lado fundamental el hecho de que interceptara a José , cuando el mismo salía del patio donde se encuentra la citada vivienda teniendo en su poder tres papelinas de cocaína, el cual les dijo que la acababa de comprar "al único que había en el patio".

Por otro lado, le versión que mantienen los acusados, y que sirve de soporte a la estrategia de la defensa, es que en el citado patio no solo existían más viviendas, sino que en una de ellas se vendía la droga.

Se trata de una explicación que carece de credibilidad ya que, aun cuando fuera cierto que, tal como manifiestan los testigos presentados por la defensa, hubiera tres viviendas en la parte de debajo del patio, ha de tenerse en cuenta que la vigilancia policial y la posterior entrada y registro se practicaron sobre la morada de los acusados, y allí fueron encontrados los útiles ya descritos. Asimismo, las declaraciones de las testigos Melisa y Juan Alberto , a pesar de mostrar una evidente intención de beneficiar a los acusados, sus vecinos, señalaron, la primera, que en la parte de abajo hay gente que vende, hay muchos que entran y salen, parece que son familia y no tienen niños, y la segunda que la supuesta vivienda donde se vendía la droga estaba habitada por chavales y se cerró, que no sabía quien era el dueño y que venían señoras y señoritas, nunca ha visto una señora. Por tanto, estos testimonios son incompatibles con el prestado por Julia quien, a pesar de su falta de colaboración siempre ha reconocido que le compró la droga a una persona cuya descripción física se corresponde con la de la acusada y, además, con un niño en brazos, cuando los supuestos vendedores a que se refieren las testigos de la defensa, son descritos como chavales y gente de fuera que entra y sale, pero no como una familia que ocupara habitualmente una de las viviendas.

De todas formas, no cabe duda de que en el supuesto de existir otra vivienda en el mismo patio en la que una señora gruesa con niños pequeños se dedicara a vender cocaína, no le habría resultado difícil comprobarlo a los funcionarios de policía intervinientes, y tampoco habrían tenido los acusados dificultad alguna en acreditarlo, al menos, para evitar su condena.

TERCERO.- No concurren ni son de apreciar en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Así, ante la posibilidad de que pudiera apreciarse alguna atenuación por la adicción a la heroína y a la cocaína que el acusado manifiesta padecer, y aun cuando lo hemos dado por probado a pesar del escaso apoyo probatorio, ya que solo contamos con las propias manifestaciones de los acusados y con el informe de la Jefa de la Unidad Técnica del Centro de Servicios Sociales de la Ciudad Autónoma de Ceuta aportado por la defensa en el acto del juicio que se limita a recoger las citadas manifestaciones, en ningún caso podemos llegar a la conclusión con la certeza que requiere la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que, no se olvide, han de estar tan probadas como la que configuran el injusto típico, que el acusado padeciera una grave adicción a tales sustancias, tal como exige el art. 21.2ª del Código Penal.

La drogadicción es considerada en el citado Código como circunstancia eximente si se trata de intoxicación plena por consumo de drogas y el síndrome de abstinencia (art. 20.2), y como atenuante ordinaria, si consiste en una grave adicción a alguna de las sustancias mencionadas en el art. 20.2, todos CP 1995 con lo que se da respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la jurisprudencia venía aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes: a) eximente completa del art. 20.2 para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) eximente incompleta del art. 21.1 para los casos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, y c) atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción.

De todas formas, los efectos penológicos van a ser los mismos, dado que, tal como se ha dicho, la pena va a ser la mínima posible dada la escasa cantidad de droga aprehendida.

Lo mismo puede decirse de una posible circunstancia derivada de un supuesto estado de necesidad alegado por la defensa en el trámite de informe.

Con independencia de que no se nos ha alegado exactamente en qué se basa el estado de necesidad, y que nunca podría apoyarse, desde luego, en la necesidad por parte de las personas que les compraron de suministrarse la droga, lo cierto es que, para que determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos -- penuria económica-- puedan actuar como eximente, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando que deben concurrir cinco requisitos para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso que haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual (Cfr. TS SS 14 Oct. 1996, 29 May. 1997, 23 Ene. y 9 y 27 Abr. 1998 y 26 Ene. y 20 May. 1999).

En el presente caso, si atendemos al informe de la Consejería de Asuntos Sociales, antes aludido, vemos como la composición y situación económica y sanitaria de la familia, si bien son mejorables, de ninguna manera justifican, ni exculpan la actuación delictiva protagonizada por los acusados.

CUARTO.- A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240 de la L.E.CRM., procede imponer las costas de este juicio a los responsables criminales.

Vistos los preceptos legales citados y los 1.1, 2.1, 5, 10, 13, 15, 32, 33.3, 35, 36, 52, 53.2, 58, 61, 368 y 377 CP.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a José y a María del Pilar , como autores criminalmente responsables del delito Contra la Salud Pública que se les imputa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 72'7 € al acusado y 84'09 € a la acusada, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, cada uno de ellos, en caso de impago por insolvencia y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa y que no les haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-