Sentencia Penal Nº 34/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 57/1992 de 08 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SECCIÓN TERCERA

SALA DE LO PENAL

ROLLO DE SALA NÚM. 57/1992

SUMARIO NÚM. 27/1992

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. CINCO.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional integrada por el Ilmo. Sr. Don Antonio Díaz Delgado como

Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados Don Luis Martínez de Salinas Alonso y, Doña Raimunda de Peñafort Lorente Martínez, bajo la ponencia del Magistrado Sr. Díaz Delgado, en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la soberanía

popular y en nombre del Rey formulan la siguiente:

SENTENCIA N°. 34/2005

En Madrid, a ocho de julio de dos mil cinco.

Vista en Juicio Oral y público la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, seguida por los trámites del Sumario número 27/1992, del Juzgado Central de Instrucción número 5, Rollo de Sala número 57/1992, por delito de atentado.

Han sido parte en este procedimient:

COMO ACUSADORAS:

- El Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Don Eduardo Fungairiño Bringas.

COMO ACUSADOS:

Tomás , nacido el 03.02.1959, en Lequeitio (Vizcaya), hijo de Juan y de Benedicta, con D.N.I. número NUM003 .

Defendido por el Letrado Don Alfonso Zenón Castro y representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tomás fue procesado por Auto de 13 de julio de 1992 por los delitos de atentado en grado de frustración, terrorismo, depósito de armas de guerra, tenencia de explosivos y robo con toma de rehenes. En dicho Auto se acuerda decretar la prisión incondicional y comunicada del procesado y dada su situación de ignorado paradero, librar órdenes de búsqueda y captura.

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 13 de julio de 1992 se dictó Auto de prisión y se cursa orden internacional de detención. Se interesa la DETENCIÓN PREVENTIVA a los fines de EXTRADICIÓN. El día 5 de octubre de 1992, se confirma el Auto de conclusión y de rebeldía y se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.

TERCERO.- Por Auto de fecha 24 de marzo de 1997, se confirma el Auto de conclusión del Sumario y se archiva provisionalmente por estar Tomás detenido en Francia. Se interesó de Francia su extradición, la que ha sido concedida por esta causa según se comunica por Decreto del Ministerio de Justicia francés de fecha 6 de marzo de 2001. Fue traído a España el 8 de marzo de 2002 , entregado por Francia en extradición temporal por otros procedimientos. Condenado en éstos y devuelto a Francia, donde cumplía condena por delitos allí cometidos. Ha sido traído nuevamente a España en extradición temporal el 17 de septiembre de 2004 por un periodo de 6 meses. El 29 de noviembre de 2004 en informe del Ministerio Fiscal queda instruido en la causa y demuestra su conformidad con el Auto de conclusión del Sumario. En dicho informe se solicita la apertura del Juicio Oral quedando fijada ésta para el día 14 de junio de 2005.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Atentado contra los Agentes de la Autoridad de los artículos 233 párrafos primero y tercero y artículo 407 del Código Penal (Texto Refundido 1973 )Con arreglo a la legislación actualmente vigente, constituye un delito de homicidio terrorista en grado de tentativa de los artículos 16.1, 62, 1381172.1.1° y 2° del Código Penal de 1995 .

El acusado es autor material y directo (Artículo 14 n° 1 del Código Penal 1973 y artículo 28 párrafo 1° del Código Penal de 1995 ).

No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de una pena de 16 años de prisión por un delito de homicidio terrorista en grado de tentativa, accesorias y costas.

En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha en que se cometieron los hechos, era miembro de la banda terrorista E.T.A., entidad dotada de armas, que con invocadas metas atberzales lleva a cabo actos violentos contra la vida y el patrimonio, y en unión de otra persona, no juzgada en este acto, decidio llevar a cabo un ataque contra la Casa Cuartel de la Guardia Civil de Ondarroa (Vizcaya). Para tal fin necesitaban un vehículo que tuviera "baca", fijándose en una furgoneta marca Citroen C-15, SS-3752-AB, propiedad del dueño de la tienda denominada GURE BARATZA de Motrico, furgoneta que cumplía los requisitos que consideraban necesarios para el tipo de acción que iban a realizar.

El día 25 de agosto de 1989, llamaron al citado establecimiento comercial para que, bajo el pretexto de haber comprado en Ondarroa un caserío, y que lo querían amueblar, requerir los servicios profesionales de los operarios que prestaban su trabajo en dicho comercio.

Para ello se fijó por el acusado y la otra persona no juzgada, las 20,30 horas de dicho día, en la localidad de Ondarroa. Llegada dicha hora, se encontraron el acusado y su acompañante con los dos operarios del establecimiento, Lorenzo y Rodrigo , quienes al ver que el acusado y su acompañante no tenían vehículo, les dijeron que subieran con ellos en la furgoneta para llegar al caserío. Una vez las cuatro personas referenciadas estuvieron subidos en la furgoneta se dirigieron al caserío ubicado en la zona de Gorozika. Al llegar al polígono de Cikautxo de Berriatua, Tomás y su acompañante manifestaron que eran miembros de E.T.A., pudiendo ver Lorenzo y Rodrigo como la acompañante de Tomás llevaba una pistola, diciéndoles que se Iban a llevar la furgoneta Citroen C-15, y que no les iba a pasar nada. Si bien, Tomás y su acompañante, con unas cadenas que portaban en una bolsa les ataron a un árbol ubicado en un monte cercano al polígono industrial antedicho. Tomás cogió el vehículo, y tras advertir a Lorenzo y Rodrigo que avisarían antes de dos horas a la Policía Municipal de Ondarroa, o a la Ertzaintza para que vinieran a rescatarles, estuvo el hoy acusado unos 20 minutos conduciendo la furgoneta, hasta que volvió al lugar donde estaban atados Lorenzo y Rodrigo , para recoger a su acompañante, marchándose todos del lugar. Pasados unos 40 minutos la Ertzaintza se personó en el lugar donde estaban atados Lorenzo y Rodrigo , liberándolos.

SEGUNDO.- Una vez que Tomás y su acompañante se habían hecho con el vehículo idóneo para la acción que iban a realizar, y asegurada la huida con dicho vehículo, se dirigieron a las inmediaciones de la Casa Cuartel de la Guardia Civil de Ondarroa (Vizcaya), ubicada en la calle Iñaki Deuna, número 18, estacionando Tomás la furgoneta sustraída, en la Calle Artibay que hace confluencia con el acuartelamiento referido, en forma de batería con el resto de vehículos, con su parte anterior orientada hacia el acuartelamiento de la Guardia Civil, instalando en la "baca" portabultos de la furgoneta un armazón metálico de forma triangular de 35 cm de altura, 80 cm de largo y 35 cm de base, alojándose en su interior 2 tubos cilíndricos de 80 cm de longitud, con un diámetro interior de 10,3 cm que fueron utilizados como lanza granadas.

Sobre las 22 horas del día 25 de agosto de 1989, Tomás , lanzó contra la casa cuartel referida, 2 granadas JOTAKE, mediante un sistema de ignición compuesto por dos pilas marca Duracell y un temporizador mecánico marca Coupatan de 60 minutos. Una de las granadas impactó en una finca colindante a la casa cuartel, después de salvar un muro de 2 metros de altura, que limita dicha finca con la calle Artibay, y a una distancia aproximada del lugar de lanzamiento de 22 metros. La otra granada Jotake impactó en la fachada sur del acuartelamiento, a una distancia aproximada del punto de lanzamiento de 40 metros.

Ninguna de las 2 granadas llegaron a estallar, estando cargadas cada una, con entre 2 y 3 kgs del explosivo "amonal", capaz de causar la muerte de las personas que se encontraran en un radio de acción de unos 40 metros.

Fundamentos

PRIMERO.- En el ámbito del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Cr.), el Tribunal entiende que ha quedado desvirtuado en el presente caso, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, mediante los siguientes medios probatorios:

A). En cuanto a la participación del acusado.

El acusado se ha negado a contestar en los momentos procedimentales en los que tenía el derecho a declarar.

Ahora bien, en el acto del juicio oral, ha prestado su testimonio uno de los operarios secuestrados, Rodrigo , quien ha manifestado en dicho solemne acto, que han transcurrido muchos años de los hechos enjuiciados, pero que se ratifica íntegramente en el reconocimiento fotográfico que obra al folio 37 del procedimiento donde consta la fotografía del hoy acusado, Tomás , manifestando el testigo que la persona de la fotografía "se parece mucho a uno de los que en la tarde de hoy le sustrajeron la furgoneta matricula SS-3752-AB y a la que hace referencia en sus declaraciones efectuadas ante la Ertzaintza", folio 35 y 36, donde narra el testigo como se produjo el secuestro y sustracción de la furgoneta.

Que duda cabe, que tal declaración testifical sin más no puede fundar una condena, ahora bien, en el presente caso, existe una prueba pericial dactiloscópica practicada sobre las huellas encontradas en la cinta aislante que recubría el cartón de embalar que a su vez envolvía el atalaje en el que se encontraban instalados los tubos desde donde fueron lanzadas las granadas "jotake", la prueba pericial que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2000 , es una prueba directa en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella se encuentra, y que permite establecer que sus manos han estado en contacto con una determinada superficie, y si bien es cierto que jurisprudencialmente se exige al margen de la virtualidad probatoria, la atribución del hecho al titular de las huellas mediante un juicio lógico inductivo sólidamente constituido, en el presente caso puede decirse que dicha deducción lógica puede establecerse.

Así a los folios 118 a 125 existe un informe del Centro de Investigación y Criminalística de fecha 31 de agosto de 1989, ratificado el acto del juicio por los peritos que lo han realizado, que establece la identificación del dedo índice izquierdo, a través de la huella encontrada en la cinta adhesiva remitida, correspondiente a Tomás , acotándose, nueve puntos característicos comunes entre la reseña decadactilar de Tomás y, la huella en la cinta adhesiva que se envió para su examen.

Pues bien, como hemos dicho, la cinta adhesiva fue cogida de aquella que ataba el cartón que a su vez cubría el atalaje donde estaban instalados los tubos desde los que se lanzaba las granadas. Que las granadas fueron lanzadas sobre las 22 horas del día 25 de Agosto de 1985 sobre el cuartel de la Guardia Civil de Ondarroa. Que los tubos lanzagranadas estaban colocados en la parte superior de la furgoneta Citroen C-15, que ese día había sido sustraída a los testigos Lorenzo y Rodrigo , sobre las 21 horas en las afueras de Ondarroa, dirección Marquina, y que Rodrigo , el 25 de agosto el mismo día que ocurrieron los hechos como ya se ha puesto de relieve, reconoció fotográficamente a Tomás , como "una persona que se parece mucho a una de las que en la tarde de hoy le sustrajeron la furgoneta", extremo corroborado en el juicio oral en el que este testigo ha reconocido la firma que obra en el informe fotográfico.

En conclusión, los medios probatorios expuestos a juicio del Tribunal, llevan concatenadamente a sentar que el hoy acusado intervino en los hechos enjuiciados de la forma y manera que el Ministerio Fiscal acusa, en cuanto que Tomás perpetró el hecho enjuiciado.

B) En cuanto a los aspectos periféricos de la acción desarrollada.

a). La prueba pericial practicada en el acto del juicio oral por miembros del GEDEX, con carnet profesional número NUM000 - NUM001 y NUM002 ratificando el informe obrante en el procedimiento a los folios 49 a 51 han puesto de relieve como las granadas lanzadas si caen en un radio de acción de aproximadamente 40 metros de una persona, pueden producir la muerte de esa persona, y que desde luego a 5 ó 6 metros al explosionar, producen la muerte instantánea. Asimismo, dicha prueba pericial ha puesto de relieve como cada granada tenía en su interior como carga explosiva de 2ª 3 kgs de amonal y unos 6 metros de cordón detonante como refuerzo de la carga principal. Es decir, eran granadas aptas para producir su efecto mortal, si bien no les produjeron por las formas en que cayeron al suelo, lo cual tiene su importancia, en relación a la confección artesanal empleada en la fabricación de dichas granadas.

b). La prueba pericial de los miembros de la Guardia Civil, Ángel Daniel y Benjamín , quienes han ratificado en el acto del Juicio Oral el informe que llevaron a cabo, obrante en los folios 57 a 85 del procedimiento, que ha puesto de relieve como el vehículo con los lanza granadas estaba orientado para que las granadas hicieran impacto en la Casa Cuartel de Ondarroa. A tal fin, insta ver el reportaje fotográfico, no impugnado, que obra en el informe pericial En definitiva, la participación del acusado en los hechos de los que viene acusado, y la finalidad perseguida por la acción que realizó, con plena conciencia de la significación antijurídica del acto realizado, tendente de forma voluntarla a la causación de la muerte, si así hubiera acontecido, lo cual no sucedió por causas ajenas a la acción del acusado, de algún o algunos miembros que ocupaban las dependencias de la Casa Cuartel de la Guardia Civil de Ondarroa, queda plenamente acreditado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legal mente constitutivos de un delito de homicidio terrorista en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16.1 ; 62; 138 y 572.1-1º y 2º del Código Penal de 1995 .

Se entiende que el nuevo Código Penal de 1995 es más favorable, y por ello debe ser aplicado a tenor de la Disposición Transitoria Primera del referido Código Penal.

TERCERO.- En el hecho enjuiciado la participación del acusado debe encuadrarse en la de autoría, como autor material, por la ejecución directa del hecho enjuiciado, realizado de una manera voluntaria, con pleno dominio de la acción que ejecutó (Art. 28 del actual Código Penal ).

CUARTO.- No son de apreciar circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la individualización de las penas debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 61 a y 72 del Código Penal de 1995 , señalándose en relación a lo aplicado en el presente caso, que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal se considera adecuada por su proporcionalidad a la gravedad de los hechos enjuiciados, en los que si bien ya ha transcurrido un lapso de tiempo considerable, desde su ejecución, la actitud del acusado revela una voluntad idéntica a la que produjo el hecho, es decir, este lapso de tiempo no parece haber inferido en el ánimo delictivo del acusado y por ello, debe imponerse la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, por considerarla proporcionada a la culpabilidad del sujeto.

SEXTO.- Deberá abonársele al acusado en el presente procedimiento, el tiempo sufrido en prisión provisional, conforme al artículo 58 del Código Penal aplicado, sino le ha sido abonado en otra causa.

SÉPTIMO.- La pena de prisión igual o superior a 10 años llevará consigo la inhabilitación absoluta.

OCTAVO.- Las costas procesales deben serle impuestas conforme al artículo 240 número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Tomás , como autor penalmente responsable de un delito de Homicidio terrorista en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias agravantes genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Al condenado deberá abonársele el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa, salvo que le haya sido abonado en otra.

Asimismo, el acusado, deberá abonar las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, a su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución.

Así por esta nuestra Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA NACIONAL SECCIÓN TERCERA SALA DE LO PENAL

Rollo de Sala 57/92 Sumario num. 27/92 Juzgado Central núm . Cinco

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a veintidós de julio de dos mil cinco.

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la firma de costumbre, siendo Magistrado Ponente de la misma el Ilmo. Sr. Don Antonio Díaz Delgado, de todo lo cual doy fe.