Sentencia Penal Nº 34/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 205/2005 de 03 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00034/2006

SENTENCIA NÚM.34/2006

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. SANTIAGO PÉREZ LEGASA

MAGISTRADOS

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a tres de Febrero del año dos mil seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 112 de 2005 procedentes del Juzgado de lo Penal número TRES de Zaragoza , Rollo núm. 205 de 2005, seguidas por delito de apropiación indebida, contra Miguel Ángel, con D.N.I. nº NUM000, nacido el 22 de Abril de 1964, hijo de Pablo y de Maria Carmen, natural de Zaragoza, de estado no consta, de profesión empleado, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador Dª Beatriz Viloria Alebesque y defendido por el Letrado D. Andrés Clares Barranco; como acusación particular la " DIRECCION000" de ZARAGOZA, representada por la Procuradora Dª Pilar Serrano Méndez y defendida por la Letrada Dª María José Escolá Hernando. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don SANTIAGO PÉREZ LEGASA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 25 de Julio de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-. Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel como responsable en concepto de autor de un delito CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE UN AÑO NUEVE MESES Y UN DIA, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de todas las costas públicas y la mitad de las de la acusación particular, y que indemnice a la comunidad de propietarios del inmueble sito en la calle Obispo Laplana número 17 de Zaragoza en la cantidad de 10.091,91 €, más los intereses legales correspondientes.

Que debo absolver y absuelvo libremente del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado por la acusación particular en concurso con el delito de apropiación por el que es condenado, y declaro una mitad de las costas de la acusación particular de oficio."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene los hechos probados que como tales se aceptan y se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Miguel Ángel, alegando como motivos del recurso en síntesis: error en la apreciación de las pruebas; infracción del artículo 24-2 de la Constitución (presunción de inocencia) y subsidiariamente que se le imponga un año de prisión (artículo 74-2 del Código Penal ); y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 1 de Febrero de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Como fundamentales motivos del recurso alega la parte apelante el error en la valoración de la prueba junto a la infracción de la presunción constitucional de inocencia. Como es sabido, formular un recurso de apelación en estas condiciones es incompatible desde el punto de vista de la motivación; ya que la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución está basada en la ausencia, total y absoluta, de toda clase de pruebas para poder achacar a una determinada persona la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito y el error valorativo de prueba tiene su fundamento en la diferente ponderación o tratamiento que las pruebas practicadas, existentes por lo tanto, merecen al Juzgador y al apelante. Aquí nos podíamos quedar en este punto, pero principios análogos al de tutela judicial efectiva nos invitan a seguir adelante.

SEGUNDO.- En efecto, existe en el proceso la suficiente prueba incriminatoria o de cargo, procesalmente bien adquirida, para estimar desvirtuada la presunción, siempre interina, de inocencia recogida en la Constitución. Así; las declaraciones sumariales (Folios 47 y 48) del acusado Sr. Miguel Ángel, reconociendo que tiene el dinero reclamado por la Comunidad en una caja metálica; declaración que luego rectifica en el plenario, alegando que se asustó (ver folio 146 vuelto del acta) el requerimiento notarial en el que alega una ampliación del plazo para arreglar el descubierto contable; cuestión no solucionada hasta el presente que implica, necesariamente, la adscripción del dinero de la Comunidad de vecinos querellante a su patrimonio particular, como la documental obrante en la causa y, reconocida en juicio por el Sr. Miguel Ángel, acredita (folios 62 a 73 inclusiva -ver acta, folios 146 vuelto y 147-) Si a todo esto añadimos la prueba testifical y la prueba contable que, aunque no tenga la categoría de auditoría, sí que es probatoria de la sustracción de la cantidad reclamada, se concluye que los motivos alegados no pueden ser acogidos.

TERCERO.- En cuanto al alegado con carácter subsidiario diremos con el Tribunal Supremo que: "entiende este Tribunal que la obligada referencia al "perjuicio total causado", a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados "contra el patrimonio" ( art. 74.2, inciso primero, del C. Penal ), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas" (art. 74.2, inciso segundo del C. Penal ), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1 del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del "perjuicio total causado", pueda imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena (v. S de 23 de diciembre de 1998). De no interpretarse así el precepto, carecería de sentido la obligada referencia al "perjuicio total causado", impuesta al Juzgador en el texto legal a la hora de determinar la pena a imponer a este tipo de delitos continuados, y, al propio tiempo, impediría al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación peno lógica para los casos en que los hechos revistieren una "notoria gravedad" y afectasen a una "generalidad de personas". Esta Sala, teniendo en cuenta la suma total de lo defraudado estima procedente imponer al acusado la sanción básica prevista en el artículo 249 del Código

Penal. Un año, tal como pide la parte apelante.

CUARTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Miguel Ángel; revocamos también parcialmente la sentencia dictada con fecha 25 de Julio de 2005 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. TRES de Zaragoza, en las Diligencias núm.112 de 2005 , en el único sentido de imponer al acusado un año de prisión; manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan al presente y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia pro el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.