Sentencia Penal Nº 34/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 210/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 34/07

ROLLO APELACION 210/06

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. José de Madaria Ruvira. MAGISTRAD:D. José Teófilo Jiménez Morago.

MAGISTRADO: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a siete de Febrero de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 217, de fecha 4 de Octubre de 2006, pronunciada porel Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de estafa, habiendo actuado como parte apelante D. Francisco y D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora Dª Cristina Sánchez y Martín-Cortés, y dirigido por el Letrado Sr. Lozano Bermejo; y como parte apelada D. Ricardo , representado por el procurado D.Emigdio Tormo Ródenas y dirigido por el Letrado D.Jaime A.Ferrer Gálvez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se admiten y se dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que estimando la excepción de PRESCRIPCION, debo ABSOLVER y ABSUELVO a Ricardo y a Julián del delito de ESTAFA por el que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Firme esta Sentencia déjense sin efecto las medidas cautelares, de naturaleza real o personal que se hubieren adoptado.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de Francisco y D. Juan Ignacio, el presente recurso , que sustancialmente fundó en la inexistencia del instituto de la prescripción y en la suficiencias de los hechos para declarar la su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada sentencia condenatoria, con expresa imposición de costas a los acusados.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo , y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día treinta de Enero de dos mil siete

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto al instituto de la prescripción, entiende el recurrente que los diversos actos ejecutados por los imputados suponen la calificación de dichas conductas como constitutivas de un delito continuado de estafa.

Señala el art. 74 CP que nos encontramos ante un delito continuado cuando el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Es decir , habrá de diferenciarse entre actos comprensivos de una misma conducta o ánimo defraudatorio y actos constitutivos de conductas y ánimos defraudatorios independientes. En el presente supuesto la conducta desarrollada por los imputados (celebración de los dos contratos de compraventa, constitución de la hipoteca sobre las viviendas vendidas, finalización del cargo de administrador y dación en pago de las citadas viviendas) los sería respecto a un mismo ánimo defraudatorio, cuál es la supuesta ventaja económica que se pretendería haber disfrutado con la venta de las viviendas posteriormente dadas en pago de deuda a otra sociedad. En consecuencia, no sería de aplicación al supuesto enjuiciado la figura del delito continuado prevista en el precitado art. 74 CP, sino que nos encontraríamos ante diferentes momentos de desarrollo de un mismo hecho delictivo que servirían para delimitar el grado de ejecución del presunto delito, es decir, en el caso que ahora nos ocupa, para determinar en que momento concreto se produce la consumación del mismo a efectos de marcar el inicio del computo del plazo de prescripción del presunto delito. Remitiéndonos en este punto al párrafo décimo tercero de la resolución recurrida , hemos de confirmar que aún señalando la posible consumación del presunto delito en el momento más tardío de los citados , considerando como tal el momento en que se deja de ostentar representación en la mercantil, pues el posterior momento de la votación en asamblea no puede ser considerado como una de las fases de la configuración previa del delito ya que en modo alguno puede aceptarse sin más que con un solo voto pueda condicionarse el resultado de la votación de una asamblea de socios, decimos que aún en el supuesto que la consumación fuera fijada en la finalización del cargo de administrador en la mercantil (10 de Junio de 1991), habría que concluir que el supuesto delito ya estaría prescrito pues, dado que la querella criminal fue interpuesta con fecha 18 de Enero de 1997, cuando se presenta ésta ya habían transcurrido más de los cinco años que para el delito de estafa se establece como plazo de prescripción en el art. 113 del Código Penal de 1973 .

SEGUNDO.- Por otra parte , aún en el hipotético caso de que pudiera considerarse que para el acusado Julián (que con posterioridad al abandono de los cargos de dirección y administración permaneció en calidad de socio) el plazo de prescripción iniciase su cómputo en la fecha de aprobación de la dación en pago (31 de Octubre de 1992) a la mercantil "Promociones Juana, S.L." del lote de viviendas entre las que se encontraban las vendidas a los ahora querellantes, son reiteradas las resoluciones que viene dictando esta sección en el sentido de que este Tribunal de apelación no puede proceder a revisar y corregir la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, y, por lo tanto, tampoco realizar "ex novo", sin vulnerar las exigencias de inmediación y contradicción , y la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre , 230/2002 de 9 de diciembre y 68/2003, de 9 de abril), según la cual no puede la audiencia Provincial condenar en grado de apelación por el delito enjuiciado sin haber celebrado vista pública, tramite no previsto actualmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo en definitiva los principios de inmediación y contradicción, que esta Sala pueda valorar por sí misma las declaraciones de los denunciantes, de los denunciados y de los testigos al no haberse producido ante la misma, de modo que una hipotética Sentencia condenatoria carecería del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del denunciado absuelto.

Así pues, en aplicación de la citada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, el respeto por parte de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción , que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impediria que pueda valorar por sí misma aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, lo que conduciría, también por esta vía necesariamente, a la desestimación del motivo de impugnación alegado.

Procede en consecuencia acordar la desestimación del recurso de apelación formulado y confirmar íntegramente la Resolución recurrida.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Francisco y D. Juan Ignacio, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada con fecha 4 de Octubre de 2006 en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado , uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.