Sentencia Penal Nº 34/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 9/2008 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 9/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4896/2007

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 11 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 34/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Dª Ana Rosa Núñez Galán.

En Madrid a, trece de marzo de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Simón mayor de edad; hijo de Basilio y de Concepción; natural y vecino de Madrid, con antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de septiembre de 2007 habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Virna Alonso y dicho acusado representado por el Procurador D. Carlos Valero Sáez y defendido por el Letrado D. Pedro Antonio Rodríguez Valverde y Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564, 1º.1 del mismo Código y reputando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Simón , concurriendo respecto del primer delito la circunstancia agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 del C. Penal , solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión y multa de 10.000 euros por el primer delito y un año y seis meses de prisión por el segundo, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución y, alternativamente, de ser considerado autor concurre la atenuante del art. 21.2 en relación con el 20.2 del C. Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada. El acusado ha admitido que tenía en su poder una bolsa conteniendo cocaína si bien manifiesta que la tenia destinada, en su integridad, para su propio consumo ya que iba a ausentarse unos días de Madrid y pensaba llevársela para consumir, añadiendo que la persona que se la vendió, su proveedor habitual de esa sustancia, se la ofreció muy barata -a 25 euros el gramo- por lo que decidió invertir en dicha compra el dinero que le había prestado su hermana para acudir al dentista y el que obtuvo con la venta de unas joyas que había heredado de su padre. Respecto del dinero que le fue intervenido, 120 euros en billetes de diferente valor, afirmó que era dinero de un grupo de amigos que jugaban juntos a la lotería. Manifestó, igualmente, que se dirigió a la Ronda de Valencia para comprar la sustancia, le dio el dinero a una persona llamada Javi, quien poco después salió y le entregó la cocaína, introduciéndose a continuación él en un taxi para dirigirse a su domicilio siendo interceptado el vehículo en Embajadores apareciendo los policías que procedieron a su detención. Respecto del revolver por el que fue interrogado afirmó que él no llevaba revolver y que nunca ha visto un revolver o una pistola.

El testigo que compareció al acto del juicio, policía nacional que procedió a la detención del acusado relató que le vieron, él y su compañero, en la Ronda de Valencia en actitud extraña -iba y venía, afirmó- pero no le vieron contactar con nadie y al cabo de cinco o diez minutos se dirigió a coger un taxi por lo que decidieron intervenir, deteniéndole cuando todavía no se había introducido en el vehículo y recogiendo del suelo una bolsa que tiró al verles llegar. Manifestó igualmente que conocía de una intervención anterior al acusado, hecho por el que estuvieron pendientes de lo que hacia, y que la zona en la que se produjo la detención es zona de venta y, lógicamente, también de compra de sustancia estupefaciente.

Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que el acusado tenía en su poder la cocaína que le fue intervenida para venderla, al menos en parte, a terceras personas. Es cierto y ha quedado acreditado que el acusado es una persona que tiene una dependencia a la cocaína y la heroína, sustancias que consume desde hace tiempo, pero la cantidad de cocaína que tenia en su poder excede con mucho de la que un consumidor o adicto a la misma puede llevar para su propio consumo. Además, hay que tener en cuenta que esa sustancia que afirma le costó en total 1500 euros, tiene un valor en el mercado que supera los 5.000 euros no siendo razonable que se la vendan por un precio tres veces inferior privándose su proveedor de unas cuantiosas ganancias; a ello hay que añadir que el acusado, según ha declarado tiene unos ingresos mensuales de 1.200 euros y además se dedica a vender ropa entre sus compañeros lo que no parece que le proporcione muchos mas ingresos. Si atendemos a sus manifestaciones cuando afirma que diariamente consume seis, siete, ocho gramos de cocaína, es decir, todo lo que puede no parece tampoco razonable que no hubiera destinado a ese consumo diario el dinero que afirma, sin acreditarlo en forma alguna, le dejó su hermana para poder ir al dentista, como tampoco parece razonable que siendo un adicto a esa sustancia desde hace tiempo mantenga unas joyas heredadas de su padre, de las que al parecer no ha necesitado disponer anteriormente para adquirir la sustancia que consume, y decida venderlas simplemente para hacer un mayor acopio de esa sustancia; a ello ha de unirse que le fueron intervenidos 120 euros que sostiene eran de un grupo de amigos, hecho que tampoco ha acreditado y que este Tribunal dada la forma en que se encontraba distribuida esa cantidad, toda ella en billetes, considera que en realidad procedía de ventas anteriores de cocaína.

En definitiva, este Tribunal considera que las manifestaciones del acusado no son ni lógicas ni razonables y además, se ven contradichas por las manifestaciones del testigo en cuanto a su actitud de espera durante cinco o diez minutos hasta que decide dirigirse a un taxi o al hecho de que no contactó con nadie durante ese tiempo, y por ello, atendiendo a la cantidad total de cocaína que le fue intervenida hay que concluir que la misma estaba destinada para su venta a terceras personas si no en su integridad si en parte, siendo admisible que parte de la cantidad total que le fue intervenida la pensara destinar a su propio consumo puesto que, como ya se ha dicho, sí está acreditada su adicción a esta sustancia.

También se acusa a Simón de un delito de tenencia ilícita de armas, pero respecto de este delito lo único que consta es que el revolver que, tres días después de que se produjera la detención del acusado, presentó un taxista en la comisaría de Centro se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. El acusado ha negado haber estado en posesión nunca de dicho revolver y el testigo al declarar en el acto del juicio ha manifestado que la detención del acusado se produjo cuando todavía no se había introducido en el taxi y que fue tan rápida la detención que el taxista reanudó su marcha y no les dio tiempo siquiera a tomar la matricula del vehículo. El taxista que compareció en Comisaría presentando el revolver no ha sido propuesto como testigo para el acto del juicio. En conclusión, no existe prueba de cargo alguna que permita afirmar que Simón tuvo en su poder el citado revolver por lo que ha de ser absuelto del delito de tenencia ilícita de armas por el que venia siendo acusado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Simón por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran como ha quedado acreditado por la prueba practicada y ya analizada.

TERCERO.- En la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el nº 2 del art. 21 del C. Penal sin que sea de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del C. Penal como pretende la acusación.

Consta acreditado que el acusado ha sido condenado con anterioridad, entre otras, en sentencia declarada firme el 27 de noviembre de 1996 como autor de un delito contra la salud publica a la pena de diez años de prisión mayor y multa, pero hay que presumir en beneficio del reo que ese antecedente es cancelable ya que no consta cuando cumplió la pena que le fue impuesta en dicha sentencia y en supuestos en que esto ocurre, es reiterada la jurisprudencia del T.S. que ha establecido que habrá de entenderse que la pena la cumplió en la fecha de la firmeza de la sentencia por lo que, de ser así, había transcurrido el plazo legal establecido en el art. 136 del C. Penal para poder cancelar dicho antecedente. Como afirma la sentencia del T.S. de 20 de diciembre de 2006 "... para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria, en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del art. 136 , es el de firmeza de la sentencia anterior, SSTS. 1370/2003 de 20.10, 1543/2003 de 18.11, 1306/2004 de 15.11, 1328/2004 de 25.11, 1414/2004 de 30.11, 92/2005 de 31.1."

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Respecto de la circunstancia atenuante de drogadicción, que de forma alternativa había interesado se apreciara la defensa del acusado, está suficientemente acreditado que el acusado presenta una dependencia a la cocaína y también a la heroína, sustancia que viene consumiendo desde hace tiempo. Así lo han manifestado las peritos que elaboraron el informe que obra unido al Rollo de Sala y lo corroboran los documentos que acompañan al mismo, constando en el de la Agencia Antidroga que ya en el año 2001 fue diagnosticado de dependencia a la heroína e incluido en el programa de mantenimiento con metadona.

Al concurrir una circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal del acusado este Tribunal considera procedente imponerle la pena mínima prevista para el delito por el que va a ser condenado de tres años de prisión además de la multa equivalente al valor de la cocaína que le fue intervenida.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito debiendo declararse de oficio las correspondientes al delito por el que es absuelto.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Simón del delito de tenencia ilícita de armas del que venía siendo acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 5.602 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago y al abono de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.