Sentencia Penal Nº 34/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 34/2006 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00034/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM.: 34/06-M

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra

Procedimiento origen: Procedimiento Abreviado

Número: 89/06

LA SECCION SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA,

Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 34

PONTEVEDRA, a veintinueve de octubre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 34/06,

procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el

delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, contra José , con

DNI núm. NUM000 , nacido el día 15/10/1980, hijo de JOSÉ LUIS y de MARÍA DEL PILAR, con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM001 ,

NUM002 NUM003 , PONTEVEDRA, sin antecedentes penales, y sin que conste su solvencia, en situación de libertad por esta causa,

estando representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y defendido por la letrada Dª Mª PAZ RODRÍGUEZ

FRAGA. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del cual intervino D. CESAR DEL POZO y como

Ponente Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, por quién se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó su versión de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en sustancias que causan grave daño a la salud, siendo responsable en concepto de autor de los hechos el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita la pena de cuatro años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros. Comiso de la droga y dinero intervenidos. Costas.

SEGUNDO: La defensa del procesado José , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libré absolución.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 21,40 horas del 12-02-2005 agentes de la policía local de Pontevedra en acto de servicio, con carnets profesionales números NUM004 y NUM005 tras dar el alto al vehículo con matrícula portuguesa ....UD que circulaba por la Avda. de Lugo de dicha ciudad, no haciendo sus ocupantes uso del cinturón de seguridad, observaron en su interior materiales para el consumo de sustancias estupefacientes, ocupando al copiloto Juan Luis , sustancia estupefaciente que debidamente analizada por la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, resultó ser cocaína en cantidad de 8,033 gr con una riqueza del 74,90%, así como resina de cannabis en cantidad de 20,91 gr.

Juan Luis y Adolfo ambos de nacionalidad portuguesa, se habían desplazado desde Portugal en el vehículo de éste último para adquirir la referida sustancia, al acusado José , mayor de edad, sin antecedentes penales que en el momento de la intervención ocupaba el asiendo trasero del vehículo, y a quien ocuparon los agentes dinero efectivo en suma de 520 euros procedente de la venta ilícita de las referidas sustancias.

La venta de las sustancias intervenidas, por gramos en el mercado ilícito, supondría unos beneficios conjuntos de 862,329 euros.

El acusado Juan Luis , se encuentra en situación de rebeldía ignorándose su paradero desde el 3-10-2006 habiéndose expedido requisitorias para su búsqueda, sin resultado positivo.

El acusado Adolfo permaneció en paradero desconocido y requisitoriado desde el 3-10-2006 hasta el 17- 10-07, en que fue hallado y acordada su libertad provisional por el juzgado, designó domicilio en Portugal, donde fue debidamente citado para el juicio oral, al que ni asistió ni alegó causa que se lo impidiera. Ante ello, en el propio acto, el Ministerio Fiscal interesó al amparo del artículo 786.1 de la L.E.Cr la suspensión del juicio respecto a Adolfo y su celebración para el acusado comparecido José , a lo que prestó expresa conformidad la defensa de éste.

Fundamentos

PRIMERO.- Para acreditar los hechos objeto de acusación han sido practicadas en plenario, las declaraciones testificales de los policías locales con carnets profesionales números NUM004 y NUM005 que procedieron a la interceptación de los ocupantes del vehículo y a la ocupación de las drogas y dinero, así como a la posterior detención de aquellos; e introducida en el plenario la declaración sumarial del coimputado Juan Luis con su expresa lectura al amparo del art. 730 LECr ; declaración claramente incriminatoria para el acusado José al que señala como la persona que le vendió la droga intervenida a Juan Luis , a cambio de un precio de 400 euros y que, según el referido coimputado, iba a ser consumida por los asistentes a su fiesta de cumpleaños en Portugal, a la que también asistiría como invitado José .

La defensa del acusado José , reiteró su pretensión de nulidad de todas las referidas declaraciones, desde las prestadas ante la policía local, hasta las prestadas ante los agentes del cuerpo nacional de policía y las prestadas ante el juez instructor, tal como ya lo había hecho en la primera sesión del juicio oral convocada para el 30-01-2007 y suspendida; pretensión que obtuvo entonces respuesta por auto de esta Sala de 6-02-2007 cuyos argumentos, procede dar por reproducidos aquí, para evitar reiteraciones innecesarias.

Reitera el fundamento de su pretensión en que han sido infringidos derechos fundamentales de defensa de los imputados, Juan Luis y Adolfo , deviniendo por ello, nulas e ineficaces al amparo del artículo 11.1 L.O.P.J , todas sus declaraciones y las actuaciones derivadas de éstas.

Precisa tales infracciones del derecho de defensa afirmando que: 1.- se les recibió declaración por los agentes de la policía local en calidad de testigos, siendo imputados del delito y por tanto sin información de sus derechos constitucionales y sin asistencia letrada; 2.- se les recibió declaración sin proveerles de un intérprete cuando lo habían solicitado por no conocer bien el idioma español; 3.- y finalmente que, las manifestaciones efectuadas por dichos coimputados fueron hechas bajo presión policial en términos de que si confesaban les dejarían marchar pronto a su país.

No concurren tales alegadas infracciones y ninguna vulneración ha existido del derecho de defensa de los imputados, como a continuación exponemos.

1.- En cuanto a su previa manifestación como testigos, obra a los folios 16 y 17 que a los coimputados Juan Luis y Adolfo le fue tomada manifestación en dependencias de la policía local y hay que entender que ciertamente "en calidad de testigos" por cuanto no consta que hubieran sido informados de una condición de imputados, ni estuvieron previstos de letrado.

Ahora bien, manifestaron los agentes en plenario y así se desprende de cuanto obra en el atestado, que dichas declaraciones les fueron tomadas en el curso de la realización de un acta de intervención de sustancias estupefacientes y cuando no se desprendían, dada la escasa cantidad intervenida, indicios delictivos contra nadie; indicios que surgieron, precisamente, del contenido de las manifestaciones prestadas por los referidos coimputados, ante las cuales procedieron los agentes a la detención de los tres y a su traslado a Comisaría de policía, cuyos funcionarios se hicieron cargo de los detenidos e instruyeron las correspondientes diligencias.

No se aprecia actuación irregular en tal actuación policial.

En todo caso,- aun cuando hipotéticamente se afirmara la nulidad de las declaraciones vertidas ante la policía local- ninguna incidencia tendría en la validez de las posteriormente prestadas ante los agentes del cuerpo nacional de policía y ante el juez de instrucción; únicas susceptibles de desplegar efectos probatorios por la vía del artículo 730 L.E.Cr .

No son las manifestaciones realizadas ante la policía local (folios 16 y 17) las que se tienen en cuenta con efectos probatorios en la presente sentencia, porque no son susceptibles de conformar prueba de cargo.

Es la prestada por el coimputado en ignorado paradero, Juan Luis , ante el juez instructor y la que en ella ratifica expresamente, prestada ante agentes del cuerpo nacional de policía en su condición de detenido, la que se valora como prueba de cargo ex art. 730LECr .

En efecto, a los folios 12,13,14y15 se documentan las declaraciones de ambos coimputados, ante los agentes de la policía nacional, prestadas con todas las garantías legales, entre ellas la asistencia letrada, previa lectura de sus derechos como detenidos y sospechosos de la comisión del delito de tráfico de drogas investigado.

A los folios 33 a 37 se documentan las prestadas también con todas las garantías legales ante el Juez de Instrucción.

En sus declaraciones en Comisaría de Policía (f. 12 a 15) con asistencia letrada realizaron una amplia y completa manifestación al margen de la prestada ante la policía local a la que no se refieren en momento alguno y por tanto desligada de ésta. Ante el juez de instrucción, ratifican expresamente lo declarado en comisaría de policía, añadiendo Juan Luis a preguntas de las defensas ciertos extremos, también incriminatorios -como veremos- para el aquí acusado José .

No concurre pues, causa de nulidad alguna en ellas.

2.- En cuanto a la infracción consistente en la inasistencia de un intérprete de portugués cuando así lo habían pedido, ningún efecto ha tenido sobre su efectiva defensa, es decir, no les ha causado la mínima indefensión pues siendo cierto que en el impreso de lectura de derechos de ambos en dependencias de la Comisaría de Policía, (f.18 y 19) consta cubierta la solicitud de un intérprete del idioma portugués; también lo es que de las declaraciones prestadas tanto en ese momento en comisaría, como después ante el juez instructor, se desprende sin lugar a dudas que accedieron voluntariamente a declarar sin intérprete y que conocían y entendían el idioma español para declarar como lo hicieron.

Así, en primer lugar no consta en tales diligencias de declaración en Comisaría de Policía, protesta alguna de sus Letrados defensores respecto a la inasistencia de un intérprete; y lo que es más relevante, tampoco se hace protesta alguna por este motivo cuando declararon- sin asistencia de intérprete- ante el juez de instrucción, a presencia en cada declaración de los tres letrados defensores, entre los cuales estaba la misma Letrado que ahora invoca la infracción. Por último, el contenido de sus declaraciones evidencia su dominio del idioma español y su clara voluntad de declarar en este idioma constando expresamente en las declaraciones de ambos en Comisaría " que sabe leer y escribir y entiende el español".

3.- Finalmente la supuesta presión o coacción policial a los referidos coimputados, carece también del mínimo indicio corroborador, cuando, como en el caso anterior, ninguna protesta al efecto consta de sus respectivos letrados, y al declarar ante el juzgado de instrucción (folios 33 a 37) a presencia, como dijimos de los tres letrados defensores, tanto Juan Luis como Adolfo , expresamente ratifican la declaración prestada ante la policía nacional recogiéndose textualmente, en la declaración de Adolfo " que prestó declaración ante la Policía, que sostiene lo que dijo en dicha declaración. Que lo hizo libre y voluntariamente y que no tiene nada que añadir o variar".

En la de Juan Luis se recoge, "que prestó declaración ante la Policía, que lo hizo libre y voluntariamente y que se ratifica íntegramente en la declaración y no tiene nada más que decir o variar" y añade " que exhibida la sustancia intervenida reconoce que esa es la que le compró a José y que sabe que es hachis y cocaína" y "a preguntas de la Letrado de José , que compró la droga para su fiesta de cumpleaños, que José es amigo suyo y estaba invitado a la fiesta. A preguntas de la Letrado de Adolfo , que la droga intervenida era para una fiesta de cumpleaños a la que asistirían doce personas, que el dinero que el declarante pagó por ella lo recaudó entre ellos y fue él quien se ocupó de venir a comprarla".

Así las cosas no concurre en las declaraciones prestadas en la fase instructora en las que ratifican expresamente, -con la debida contradicción- las prestadas a los folios 12 a 15, (las prestadas en Comisaría de policía) tacha alguna de nulidad, ni siquiera irregularidad, por lo que las referidas alegaciones resultan totalmente desvirtuadas y procede rechazar la nulidad interesada.

Cabe recordar que, la Sala Segunda de nuestro TS, en Pleno no jurisdiccional celebrado el 28 de noviembre de 2006 , acordó que "las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia". Acuerdo que fue seguido de la STS nº 1215/2006, de 4 de diciembre .

Con mayor motivo pues, cuando como en el caso que nos ocupa, forman parte del contenido mismo de la declaración sumarial, al haber sido expresamente ratificadas en ella.

SEGUNDO.- Cuestión diferente es, si puede considerarse medio probatorio válido para poder desvirtuar la presunción de inocencia, la declaración prestada en instrucción por el coimputado Juan Luis , que no declara en el juicio oral por imposibilidad material, al encontrarse en ignorado paradero.

Con carácter general, tanto la jurisprudencia del TC como la del TS admiten la validez de la declaración del coimputado prestada en el acto del juicio oral, como medio probatorio apto para desvirtuar la presunción de inocencia, incluso cuando es prueba única, aunque sometida a importantes cautelas y requisitos.

Por todas, la STS. 13.12.2002 , recuerda que: [" la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por sí mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar."]

["Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral."]

Doctrina reiterada en recientes Sentencias; STSSS. 1488/2005 de 19.12, 164/2006 de 22.2, 145/2007 de 28.2, 604/08 de 5-02-2008 entre otras muchas.

Por su parte el Tribunal Constitucional, resume en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero , respecto al valor probatorio de las declaraciones de coimputados que: ["...En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3 , sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso». "]

La STC. 55/2005 de 11.3, luego reproducida en, la número 286/2005 de 7.11 , amplía los requisitos estableciendo que: ["debe añadirse que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados".]

El supuesto sometido al enjuiciamiento es más excepcional, el de la aptitud probatoria de la declaración del coimputado prestada en fase de instrucción, ante la imposibilidad de su asistencia al plenario, en el que por tanto no declaró y que ha sido introducida en dicho acto por la vía del artículo 730 L.E.Cr conforme al cual "podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

Es claro que en primer lugar, han de darse los requisitos legales y jurisprudenciales, que habilitan la introducción de material sumarial como medio de prueba, pues como ya dijo la STC 31-05-1999 núm. 97/1999 , ["nuestra jurisprudencia viene afirmando que únicamente pueden considerarse como pruebas las practicadas en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad; si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de la prueba preconstituída (y anticipada) (STC 303/1993 ) "siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 L.ECr ), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se debe de proveer de Abogado al imputado..) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el artículo 730 L.E.Cr .)"]. (Por todas reiterando dicha doctrina STC 280/2005 de 7 de noviembre ).

La jurisprudencia ha ido concretando, los supuestos de irreproducibilidad que habilitarían la introducción de la diligencia sumarial en el juicio oral como un medio probatorio. Así y en relación con la testifical, los supuestos de fallecimiento del testigo, de estancia en el extranjero, o de ignorado paradero.

Dándose tales requisitos, la jurisprudencia ha admitido la habilidad de las declaraciones sumariales del coimputado como prueba de cargo.

La SSTS 402/2006 del 20/01/2006 , viene a admitir la habilidad de la declaración del coimputado prestada en fase sumarial, como medio de prueba cuando dicho coimputado se ha negado a declarar en el acto del juicio, pero siempre que se den los presupuestos anteriormente referidos de: imposibilidad de su reproducción en el acto del Juicio oral (en el caso mediante su negativa a declarar en ejercicio de un derecho constitucional); la intervención del Juez de instrucción en la producción de la declaración sumarial; la posibilidad de contradicción con la debida asistencia letrada al imputado; y, la introducción del contenido de dicha declaración sumarial mediante la lectura del acta en que se documenta.

La STS 7181/1995 del 8/04/1995 admite directamente la posibilidad de que constituya medio de prueba la declaración del coacusado rebelde.

Se dice en ella que : [" .. el juzgador a quo en el fundamento jurídico 3.° de su correcta Sentencia, se plantea el dilema de si es posible o no, ponderar a efectos enervatorios del principio presuntivo de «inocencia», el dicho preprocesal (folios 86, 87 y 88) y sumarial (folios 90 y 91) del coacusado y declarado rebelde y, por ello, incomparecido a plenario, Ángel Jesús y se inclina por la afirmativa, ya que si esta Sala otorga valor probatorio a los efectos indicados a las declaraciones de testigos fallecidos antes del juicio oral e incluso al residente en el extranjero que no puede comparecer tampoco a la vista de plenario (citando al efecto las Sentencias de 25 de abril de 1988 -que se refiere a la del Tribunal Constitucional 343/1987- y de 15 de abril y 28 de mayo de 1991 ), no aprecia obstáculo insalvable para extender dicha doctrina al acusado rebelde, siempre y cuando el dicho del mismo haya sido llevado a cabo con las formalidades constitucionales y procesales requeridos al efecto, no se observe ánimo espúreo en el dicho incriminatorio y efectivamente sea de cargo, como efectivamente lo es (cual ha comprobado esta Sala como lo hace en cuantas ocasiones se alega ante la misma el quebranto de la «prístina verdad interina de inculpabilidad» y el mismo se incorporó al plenario -con posibilidad del juego de los principios de contradicción y defensa- por el medio de su lectura como previene el art. 730 de la Ley adjetiva reiterada , obvio resulta el perecimiento del motivo, máxime cuando se resuelve de conformidad con la Sentencia de 14 de mayo de 1993 , que contempla un caso similar al hoy enjuiciado".]

En las STS número 3002 y en la número 9857, ambas del 14 de mayo de 1993 se admite la habilidad probatoria de la declaración sumarial del coacusado en ignorado paradero.

La Sala, considera pues que la declaración del coimputado Juan Luis prestada en fase de instrucción, es apta como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia y para fundamentar un pronunciamiento de condena, con sujeción a los presupuestos y limitaciones referidos.

Concurre el supuesto de imposibilidad de su reproducción en juicio, por encontrarse en ignorado paradero y se justifica la celebración del juicio respecto al acusado José en su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, a no permanecer en una situación indefinida como acusado a la espera de enjuiciamiento habiendo transcurrido ya un tiempo de demora excesivo debido a la conducta de los coacusados y manifestada como ha sido la voluntad de su defensa de celebrar el juicio oral respecto al mismo.

Y concurren los restantes requisitos jurisprudencialmente exigidos para su aptitud como medio de prueba dado que la imposibilidad de reproducción en plenario ha sido sobrevenida y ajena a la voluntad de la parte que ha interesado la lectura de sus declaraciones; que esa declaración sumarial ha sido practicada ante el juez instructor con todas las garantías legales y que su lectura en juicio se ha llevado a cabo expresa e íntegramente, por lo que su contenido ha entrado debidamente en el debate contradictorio del plenario.

TERCERO.- A continuación hemos de analizar, su suficiencia o insuficiencia incriminatoria, en unión con las restantes pruebas de cargo, -los testimonios de los policías locales que practicaron la intervención de la sustancia y los informes periciales emitidos por organismos oficiales, con las que expresamente se conformaron las partes- para acreditar los hechos que se declaran probados y la participación que en los mismos se atribuye al acusado.

Con referencia en la doctrina jurisprudencial expuesta, podemos concluir que los términos de la declaración de Adolfo afirmando haber venido de Portugal para adquirir al acusado José , -conocido suyo,- la sustancia estupefaciente intervenida; a cambio del pago del precio de 400 euros y para destinarla al consumo de los asistentes a su fiesta de cumpleaños en Portugal, a la que también estaba invitado José , precisando que la transacción había tenido lugar en el interior del vehículo, tras recoger en el mismo a José ; resultan inequívocamente incriminatorios para éste último como autor de un acto ilícito de venta ó facilitación, de sustancias estupefacientes.

El acusado que se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, no así a las de su defensa, sostiene que él estaba en el vehículo porque iba a Portugal al cumpleaños de Juan Luis , que llevaba el dinero para abonar la reparación de un vehículo de su padre y afirma también que desconocía que los otros ocupantes portaran la droga, que él era consumidor y los otros dos también.

Presentó la defensa una factura de reparación y declaró en plenario el padre de José afirmando haber entregado a su hijo el dinero intervenido, con la finalidad de que recogiera del taller de reparación el vehículo propiedad del primero. Este testimonio, valorado con el resultado de las demás pruebas, no ofrece credibilidad, dada la comprensible motivación de querer favorecer a su hijo y la carencia de una mínima corroboración del encargo -no de la realidad de una reparación- que afirma, con datos externos a su propia manifestación.

Por el contrario, la participación que Juan Luis atribuye en su declaración sumarial a José vendiéndole la sustancia, encuentra corroboración objetiva en elementos externos a esa declaración, tanto en lo que atañe a la realidad de los hechos, como al punto concreto de la participación de José en los mismos. Tales son:

1.- El hecho acreditado, en cuanto admitido por el propio acusado y afirmado también por los agentes de policía local, de que acompañaba a Juan Luis y a Adolfo en el vehículo en el momento de su interceptación por los agentes, viajando en el asiento trasero, hace creíble la declaración de Juan Luis , en cuanto a que lo habían recogido en el coche y efectuaron la transacción de drogas por dinero.

2.- El hecho acreditado de que el acusado portaba dinero en efectivo en suma de 520 euros distribuidos en cuatro billetes de cincuenta euros (200), catorce billetes de 20 euros (280), tres billetes de diez euros (30 e) y dos billetes de 5 euros (10 e), suma próxima a la que- según declaró Juan Luis - le habría pagado él por dichas sustancias y próxima también al valor de la droga, según informe pericial de tasación obrante en autos y no impugnado; sin que resulte verosímil, por lo ya expuesto, que se la hubiera dado su padre para recoger en un taller un vehículo de éste.

3.- El encuentro de ambos ciudadanos portugueses en Pontevedra, en compañía del acusado José cuando fueron detenidos los tres, avala también la veracidad de la declaración de Juan Luis , de que él y Adolfo habían venido desde Portugal para adquirir la droga y no como alega el acusado José , a buscarle para llevarle al cumpleaños, cuanto más dada la supuesta disponibilidad de vehículo por su parte, al menos del de su padre, si como dice le había encargado que lo recogiera del taller.

Por otra parte, no se aprecia motivación espuria en las manifestaciones de dicho coimputado, para quien ninguna ventaja se deriva de atribuir la facilitación de la droga a José en vez de atribuirla a cualquier otra persona desconocida o no plenamente identificada y seguir apuntando en exculpación de todos a una situación de "consumo compartido".

La prueba de cargo referida se completa con las declaraciones de los policías locales en cuanto a aquellos hechos que ellos directamente percibieron, el intento de ocultación de la droga por el ocupante Juan Luis cuando procedieron a dar el alto al vehículo, el hallazgo de la misma en su poder al ser cacheado, así como el del dinero en la persona del acusado José que viajaba en el asiento trasero y como recoge la STS 604/2008 de 5-02-2008 [" el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia".]

CUARTO.- Alega también la defensa de José , una situación de consumo compartido que la jurisprudencia viene considerando impune.

No se aprecia tal situación.

Acreditada la facilitación por el acusado de las sustancias referidas como hemos indicado, ello excluye respecto al mismo un "consumo compartido" impune, por mucho que fuera uno de los invitados a la fiesta y que fuera a consumir de aquello que él había previamente suministrado a otros consumidores. La jurisprudencia del TS viene reiteradamente exigiendo además para la apreciación de tal situación, (por todas SSTS 237/2003 de 17 de febrero los siguientes requisitos: que los consumidores sean adictos; que el consumo proyectado haya de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de difusión a terceros, que la cantidad de droga sea pequeña y por tanto susceptible de ser consumida en el acto, que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas; requisitos que no se han acreditado concurrentes en el presente caso en relación con la participación en los hechos del acusado José .

QUINTO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, cocaína, previsto y penado en el artículo 368 CP .

Es penalmente responsable en concepto de autor por su participación material y directa en la comisión del delito, el acusado José , sin que conste la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera alegadas.

Procede, atendidas las circunstancias del caso, imponerle la pena mínima prevista para el delito de tres años de prisión y multa del valor del tanto de la droga intervenida, 862,329 euros. Acordar el comiso del dinero como ganancia del tráfico ilícito de dichas sustancias y acordar asimismo el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Procede abonar al acusado el tiempo que hubiere llevado privado de libertad por esta causa.

SEXTO.- Procede imponer al acusado una tercera parte de las costas del proceso.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado José como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 CP , a la pena de prisión de TRES AÑOS con su accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DEL VALOR DE LA DROGA, EN IMPORTE DE 863 euros; así como al pago de una tercera parte de las costas del proceso.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido al condenado.

Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Abónese al condenado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.