Sentencia Penal Nº 34/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 27/2008 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00034/2008

Rollo : 0000027 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000252 /2007

SENTENCIA Nº 34/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por el Iltmo. Presidente don José Carlos Montero Gamarra (Ponente), y los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 252/2007, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 27/08 RP; y en el que son parte apelante: el acusado DON Tomás , interno en el Centro Penitenciario de A Lama por el referido procedimiento, representado por la Procuradora doña Dolores Cobas González, y defendido por la Letrada doña Lourdes López Fernández; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 24 de septiembre de 2007 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "ÚNICO.- Sobre las diecinueve veinte horas del 16 de junio de 2007, Tomás , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 24 de noviembre de 2004 a la pena de tres años de prisión por un delito de robo, entró con una braga de color gris puesta en la cabeza tapándole parcialmente la cara y con la capucha puesta del chubasquero que vestía en el supermercado FROIZ, sito en el bajo del número 22 de la calle José Mato de Vigo, dirigiéndose cuchillo en alto hacia la cajera del establecimiento, quien amedrentada le dijo que ya le daba el dinero, poniéndole entonces el acusado el cuchillo al cuello, siendo incapaz la cajera con el nerviosismo de abrir la caja, ante lo cual el acusado sujetó por los brazos a la cajera y trató de abrir la caja registradora haciendo palanca con el cuchillo sobre el cajón de la máquina, si bien como no lograba abrirlo y se estaba poniendo cada vez más agresivo la cajera abrió finalmente el cajón de la caja registradora, apoderándose el acusado, con ánimo de obtener un provecho económico, de la recaudación, que ascendía a 370 euro, insultando a la cajera al ver que no había mucho dinero diciéndole "hija de puta, quistaste la pasta", huyendo finalmente del establecimiento, llevándose consigo además del dinero que había en la caja registradora, el propio cajón de la misma, que no consta fuera recuperado, y que se halla pendiente de valoración.

El acusado momentos antes del asalto había entrado a cara descubierta en el Supermercado comprando un limón; y en varias ocasiones durante los meses anteriores."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Tomás como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma del art. 242.1º y 2 , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 y agravante de disfraz del art. 22.2 y atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, debiendo indemnizar a Supermercado Fríos en la cantidad de 370 euros por el dinero sustraído y los daños en la caja registradora que se determinen en ejecución de sentencia y al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, el acusado DON Tomás , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones solicitando se absuelva libremente a su representado con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente se le aplique la eximente incompleta de drogadicción reduciéndose en consecuencia la condena impuesta.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo en base a las alegaciones que constan en el mismo solicitando se dicte sentencia desestimatoria del mismo y se confirme la resolución recurrida en todos sus extremos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 26 de febrero.

Hechos

Se aceptan los hechos probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- No es preciso analizar si hubo o no vulneración de la normativa procesal al no darle un previo traslado expreso a la parte acusada de las pruebas solicitadas en su escrito de defensa y unidas a los autos, para poder afirmar que por ese hecho y por haber denegado el Juez a quo la suspensión solicitada, no procede decretar ninguna nulidad de actuaciones, ya que ninguna indefensión tuvo lugar con la decisión judicial adoptada.

Ciertamente las pruebas documentales a que hace referencia la queja versan todas ellas sobre la acreditación del historial de drogadicción del acusado y de los distintos tratamientos y asistencias médicas que a consecuencia de ella había recibido, pudiendo afirmarse, por consiguiente, que no se trata de una materia especialmente compleja necesitada de un largo tiempo de estudio, motivo por el cual, y siendo el caso que la celebración del juicio se demoró más de una hora por la tardanza en comparecer los testigos, hemos de coincidir con el Ministerio Público en que la defensa tuvo tiempo más que suficiente para instruirse de esa documental, unida a la causa con anterioridad a la fecha de dicha celebración, por lo que fácil es comprender que el tiempo de que efectivamente dispuso la defensa para el examen de las pruebas por ella solicitadas, no se limitó al ya indicado sino que incluso fue bastante más amplio. Es más, consta que con la debida antelación el acusado fue citado para juicio (que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2007), ya que ello se efectuó el día 10 de agosto de 2007 (folio 136), e igualmente su representación procesal, pues su citación se llevó a cabo el día 3 de septiembre de 2007 (folio 156).

Dicho lo anterior, hemos de exponer con carácter general, como primero de los rasgos distintivos del concepto de indefensión comprendido en los artículos 238.3 y 240 LOPJ (que ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE ), la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa, por lo que «es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo de la parte afectada...» (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

Pero además «Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 280/94, 11/95 ».

SEGUNDO.- Tampoco hay ningún motivo de nulidad por haberse accedido a la petición de las víctimas de declarar protegidas por mampara de modo que no fuesen reconocidas por el acusado, y ello aunque tal decisión judicial se adoptase de forma verbal y sin una resolución por escrito y expresamente motivada al respecto. Y así, en un primer momento, lo entendió la defensa al no formular protesta alguna, limitándose únicamente a oponerse por querer ver al testigo, deseo que obtuvo la inmediata satisfacción de S.Sª, que acordó abrir la mampara de manera que la Letrada, que no el acusado, tuviese contacto visual con los testigos, con aquietamiento a partir de ese momento de la misma que ninguna petición complementaria o queja formuló.

Por otra parte, la solicitud de protección ha sido mínima, ya que de sobra constan en las actuaciones las circunstancias personales de los testigos, posibilitando todo tipo de contradicción y cuestionamiento de su testimonio por la defensa.

Es más el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de marzo de 1999 entendió que la declaración practicada detrás de un biombo no vulneraba ninguno de los principios rectores del proceso penal; pues el principio de publicidad había sido absolutamente respetado en cuanto que las diligencias probatorias habían sido practicadas en audiencia pública; la inmediación también, ya que era evidente que los testigos pudieron ser vistos en todo momento por el órgano juzgador; la oralidad asimismo había sido respetada, porque las preguntas habían sido formuladas oralmente y fueron contestadas a viva voz, constando en acta el contenido de sus manifestaciones; y en cuanto a la contradicción, si bien era evidente que ésta se manifestaba de manera más viva y directa cuando los testigos comparecían sin barreras de protección y eran asequibles a la visión directa de los acusados, de los Letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, sin embargo no por ello desaparecía la contradicción cuando se adoptaban medidas de protección de su imagen colocando un biombo que impedía que fuesen vistos por los acusados. Ya que el interrogatorio cruzado, que constituía la esencia del debate entre las partes a lo largo del juicio oral, se había respetado en su integridad, por cuanto el letrado de la defensa había podido dirigir a los testigos cuantas preguntas había estimado pertinentes.

Asimismo la STS 28 de noviembre de 1997 consideró válida la declaración referida a un supuesto en que el testigo declaró de forma que no podía ser visto por los acusados ni por el público, pero sí por los letrados de las defensas, que conocieron su nombre, apellidos y demás circunstancias, entre ellos la vinculación con las víctimas del delito, por lo que no existió indefensión de los recurrentes.

TERCERO.- El núcleo central del recurso versa sobre un supuesto error en la valoración de la prueba, centrado en el reconocimiento del acusado por los testigos, que se articula en tres líneas distintas, relativas a la existencia de defectos en el reconocimiento fotográfico en sede policial, a la insuficiencia de los reconocimientos en rueda practicados y a la negativa de la Juzgadora a que se practicase un reconocimiento directo en la vista oral, sin el cual supuestamente los reconocimientos en rueda carecerían de valor.

Sobre la primera de las cuestiones, no podemos ignorar, tal como nos enseña la STS de 11 de noviembre de 1998 (que cita el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso) que «... el reconocimiento fotográfico realizando en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por su "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de una naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles (sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral (Sentencias de 16 de febrero de 1990, 27 de septiembre de 1991, 31 de enero y 3 de junio de 1992, 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 )».

No obstante, como asimismo nos enseña el Alto Tribunal, en S.T.S. de 23 de marzo de 1999 , «cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/1995 del TC y 1207/1995 del TS, pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales». Es decir, «... el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral.»

Sobre la segunda de las cuestiones planteadas, la relativa a la insuficiencia de los reconocimientos en rueda, hemos de decir, conforme a la sentencia ya citada del TS de 11 de noviembre de 1998 , que «La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994 , es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo (Sentencias de 22 de noviembre de 1990; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991; 15 de febrero, 3 de junio y 13 de octubre de 1992; 5 de abril de 1993; y 31 de marzo de 1994 , entre otras)».

Es decir, dicha diligencia precisa con carácter general de la ratificación en el acto del juicio, pues como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000 , «la prueba es la que se practica en el acto del juicio oral, pudiendo, en el caso de la identificación del acusado, tener también eficacia probatoria la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada judicialmente durante el sumario, si se ha realizado con todas las garantías y se ratifica en el acto del juicio, o al menos se trae a éste en condiciones que garanticen la contradicción en aquellos supuestos en que no sea posible la comparecencia de quien realizó la identificación por causas plenamente justificadas, como haber fallecido o encontrarse ilocalizable o fuera de la jurisdicción del Tribunal».

Como forma de someter a contradicción el reconocimiento efectuado en fase sumarial, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 se refiere al interrogatorio cruzado a que sea sometido el testigo reconociente, o a la lectura de las diligencias de reconocimiento, en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo, citando además las sentencias del TS de 5 de abril de 1993 y 31 de mayo de 1994 .

Añadiendo la STS de 27 de octubre de 1989 , que «reiteradamente se ha declarado por este órgano de casación que las posibles irregularidades de tal diligencia carecen de relieve a efectos de enervar la presunción de inocencia si existe producida - como este es el caso- una ratificación del sujeto recognoscente a presencia judicial, sobre todo si se produce en el acto del juicio oral...».

Y también nos enseña el TS en sentencia 281/2001, de 21 de febrero , que la visión parcial de un rostro no impide el reconocimiento.

Pues aunque «no cabe tildar de ilógicas las reticencias que muestra el recurrente al reconocimiento del acusado por los dos jóvenes que solamente pudieron verle la zona del rostro que no ocultaba el casco de motorista», dice dicha sentencia, «... no es menos cierto que no es inusual que el reconocimiento del acusado se lleve a cabo y se establezca judicialmente a partir de la identificación parcial de la fisonomía de la persona o de otras peculiaridades de ésta... Como tampoco es infrecuente que el reconocimiento se sustente en datos tales como las características físicas de constitución, corpulencia, peculiaridades de movimientos o, incluso, el olor corporal».

Es más, la valoración probatoria de un reconocimiento llevada a cabo por el Tribunal de instancia, no puede ser revisada en la alzada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1999 , señala que «la valoración de los jueces a quibus sobre un reconocimiento en rueda del delincuente no puede ser revisado en casación por vulneración del principio de presunción de inocencia, pues se trata de una cuestión de hecho. En efecto, es el Tribunal de instancia el que, a partir del interrogatorio de los partícipes en el juicio oral, puede y debe establecer en qué medida un reconocimiento en rueda tuvo o no fiabilidad, hasta qué punto un reconocimiento fotográfico previo puede haber influido negativamente en el valor probatorio de la diligencia o la vista antes de la misma del supuesto autor puede haber tenido tales consecuencias. Todos estos aspectos dependen esencialmente de la percepción directa de las declaraciones realizadas ante el Tribunal de instancia, de manera que la Sala de casación no puede revisar un juicio que versa sobre la ponderación de una prueba que no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos».

En suma, el reconocimiento en rueda posteriormente ratificado en juicio oral, con posible contradicción del reconociente, es suficiente como prueba de la identificación. Si bien, ello no significa que el reconocimiento del acusado tenga que ser siempre practicado en rueda, pues como dice la STS de 2 de febrero de 1996 «se trata de un medio de identificación no exclusivo ni excluyente», o como dice la STS 177/2003, de 5 de febrero , «En ningún caso excluye las posibilidades de identificación y reconocimiento directo, efectuado tanto durante la investigación como en el momento del juicio oral...». Señalando la STS de 5 de octubre de 1994 que «el reconocimiento en el acto de la vista del juicio oral se trata de un medio probatorio totalmente lícito y, por tanto, admisible en dicho momento procesal...». No obstante, ello no empece que el Juez de instancia en uso de las facultades que le confiere el art. 729 LECrim . considere, como es nuestro caso, no oportuno, obviamente, por no necesaria, la prueba en cuestión en el acto del plenario, sin que con ello se hubiere producido la indefensión material del acusado, como lo demuestra el dato de no haberse pedido la práctica de tal prueba en la segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el art. 790.3º de la Ley de Enj . Criminal.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la justificación de la atenuante analógica de drogadicción, hacemos nuestros los razonamientos del Juez a quo. No consta el estado en que se hallaba el acusado en el momento de cometer los hechos. Y siendo ello así, no es viable la apreciación de la eximente incompleta, pues como señala la STS de 18 de diciembre de 2004 «para que la drogadicción opere como eximente incompleta se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que se ejecuta». En el mismo sentido, y con el mismo tenor literal la sentencia del TS de 13 de marzo de 2003 . No pudiendo desconocerse la doctrina conforme a la cual «... las circunstancias modificativas de la responsabilidad, como excepciones que son al patrón medio de normalidad, tienen para ser apreciadas que estar tan probadas como el hecho mismo» (SS 18 y 28 de enero, 2 y 19 de febrero y 6 de abril de 1993; y 16 de septiembre de 1994 ).

QUINTO.- Por todo lo razonado, cumple desestimar el recurso de apelación desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarado, eso sí, de oficio las costas de esta alzada, al no existir méritos bastantes para su imposición (arts. 239 y ss LECrim .)

En atención a lo expuesto; y vistos los artículos de general y pertinente aplicación; y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Dª Dolores Cobas González, Procuradora de los Tribunales, en representación de Tomás , contra la sentencia Nº 272/2007 del Juzgado de lo PENAL Nº 1 de VIGO , dictada en Procedimiento Abreviado Nº 252/2007, de fecha 24 de septiembre de 2007, de manera QUE CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de OFICIO las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.