Sentencia Penal Nº 34/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 171/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00034/2009

Rollo : 0000171 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000015 /2008

SENTENCIA Nº 34

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DÑA. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DÑA. MARIA LUIS BARRIO BERNARDO RUA

En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 15/08 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Sala nº 171/08), en los que aparece como apelante RENFE OPERADORA representada por la Procuradora Dña. Paz Richard Milla, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Andrés Gambarte Cao; habiéndose adherido EL MINISTERIO FISCAL; y como apelados Eutimio , representado por la Procuradora Dña. Carmen Maria López Alvarez, bajo la dirección de la Letrada Dña. Elena Arango González; y Isaac representado por la Procuradora Dña. Azucena Suárez García bajo la dirección del Letrado D. Javier Eliseo Ordoñez Morán; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 31-07-08 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a los acusados Eutimio y Isaac de cuantos cargos se han dirigido contra ellos en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas procesales. Se decreta el comiso de los efectos incautados al acusado Eutimio que constan reseñados a folio 3".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, celebrándose vista oral 11 de febrero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación de la acusación particular recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal, y tras alegar lo que ha de estimarse como infracción de ley por no aplicación del art. 263 del C. Penal , interesan se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se condena a los acusados como autores de un delito de daños, al estimar que la conducta recogida en el relato de hechos probados, consistente en la realización de diversas pintadas en una unidad de un convoy ferroviario, es subsumible en dicho tipo delictivo al reunir todos sus elementos característicos.

SEGUNDO.- Es sabido que el delito de daños previsto en los art. 263 y siguientes del C. Penal, es uno de los mas problemáticos dentro de las infracciones reguladas en dicho texto legal no sólo respecto de su definición y contenido, sino también en relación a su desenvolvimiento, desarrollo y consumación y como quiera que tanto en el C. Penal actual como en los anteriores se omitió cualquier definición del concepto jurídico de daños, conteniéndose simplemente la alusión por exclusión de "los daños no comprendidos en el delito de incendio y estragos" (art. 557 del C. Penal texto refundido de 1973 ) y "no comprendido en otros Títulos del Código" (art. 263 actual), ha sido la doctrina científica así como la jurisprudencia la que ha venido efectuando una función interpretadora de dicho delito, y entendiéndose el daño en su doble significado gramatical y jurídico, como sinónimo de detrimento, ha de configurarse el contenido exacto del delito, dentro de un amplio y genérico compedio desde el que la acción punible de dañar se corresponde con los verbos destruir como pérdida total, inutilizar como pérdida de su eficacia, productividad y rentabilidad, deteriorar como pérdida parcial del quantum cualquiera que sea su representación, así como alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento, siempre bajo la casualidad de un único "animus damnandi o intención concreta de causar un detrimento patrimonial de forma consciente y voluntaria en un bien ajeno cuya propiedad está protegida por el derecho y cuyo detrimento es valorable económicamente, cualquiera que sea su íntima motivación, salvo que se acredite otro propósito que pueda exculpar su acción.

Sentado lo anterior ha de señalarse que en el supuesto de autos, poca duda cabe de que la restitución de los vagones del tren a su situación anterior es valorable económicamente, habida cuenta de que fue preciso efectuar labores de limpieza para hacer desaparecer las pintadas de las unidades, mas no puede olvidarse que y como de forma mayoritaria señalan numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales cuando conductas como la enjuiciada recaen sobre inmuebles de dominio público o privado, estaremos ante la falta prevista en el artículo 626 del Código Penal (cualquiera que sea el importe o valor de la restauración del objeto afectado), resultando atípico el comportamiento cuando las pintadas se realicen sobre objetos muebles. En esta línea se pronuncia la SAP de Zaragoza de 27 de febrero de 2003 , al considerar que las pintadas o grafittis pueden, a lo sumo, consistir en una falta de deslucimiento de bienes inmuebles, prevista en el artículo 626 del Código Penal , en la medida en que no suponen la destrucción total, parcial, deterioro o menoscabo del inmueble y sí su simple deslucimiento entendiendo este concepto como quitar atractivo, lustre o gracia; asimismo SAP de Madrid de 10 de septiembre de 2002 , cuando observa que no consta acreditado que la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafittis sobrepasara la mera «limpieza», debiendo considerarse, por eso, atípico el comportamiento enjuiciado al recaer sobre bienes muebles. A su vez, la SAP de Gerona de 5 de julio de 2001 pone el acento en el hecho de que la acción entonces enjuiciada no podía ser constitutiva de una falta de daños por no afectar a la habilidad de la cosa para seguirla dedicando al destino al que estaba previsto, entendiendo que la realización de una pintada en la fachada de un edificio no daña el inmueble, sino que lo desluce, embrutece, mancha en definitiva. En semejante sentido, SAP de Guadalajara de 15 de mayo de 2008, SAP de Burgos de 11 mayo de 2006, SAP de Valladolid de 12 de marzo de 2001, y SAP de Madrid de 6 de septiembre de 2000 , cuando dice que «por causar daños debe entenderse cualquier deterioro, menoscabo o destrucción que sea económicamente evaluable.

En el presente caso no estamos ante una acción destructiva, sino ante una acción que modifica el aspecto exterior de un bien vistas las pintadas efectuadas, conducta que habrá de estimarse comprendida dentro del deslucimiento que prevé el artículo 626 del Código Penal . Por tanto, como dice la SAP de Cuenca antes citada, cuando los dibujos o grafittis se realizan sobre muebles, en tales casos los hechos no podrán considerarse, en aplicación del principio de legalidad penal, ni como constitutivos de delito de daños ni tampoco, por excluirlo expresamente el precepto, de una falta de las previstas en el artículo 626 del Código Penal ; añadiendo que «la existencia misma del artículo 626 del texto punitivo pone de manifiesto que no cualquier deterioro parcial de una cosa, mueble o inmueble, en su sentido estrictamente económico, puede reputarse sin más como constitutiva de un delito (o falta) de daños. Si así fuera, habría de considerarse que el deslucimiento al que se refiere el artículo 626 del Código Penal quedaría excluido siempre que la reparación del bien afectado o la vuelta a su primitivo estado (su limpieza o restauración) comportara alguna clase de coste económico, lo que, sucederá prácticamente en todos los casos.

Por eso, la línea fronteriza entre los daños y el mero «deslucimiento » habrá de ser trazada sobre la base de un criterio distinto o, al menos, complementario, a la simple existencia de un detrimento económico o gasto que, en aquellas labores, siempre se produciría. Este criterio, acaso, pueda hallarse en el repetidamente apuntado por un sector de la doctrina penal cuando argumenta en el sentido de considerar que existen daños cuando se produce alteración de la sustancia de la cosa y no cuando el comportamiento (productor, sin duda, de un perjuicio económico) no afecta a la sustancia misma del bien en el sentido de inutilizarla para su finalidad, de una manera, total o parcial, sino de alterar su estética o aspecto externo; comportamiento que sólo ha merecido el reproche penal del legislador, y aún a título de falta, cuando la acción recae sobre bienes de naturaleza inmueble».

Así pues y estimando que el daño y el deslucimiento son conductas distintas en cuanto que el daño implica un menoscabo físico estructural encaminado a la destrucción del bien en sí, mientras que el deslucimiento hace referencia a un mero menoscabo ornamental entendido como "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa" y visto que la conducta imputada consistió en la realización de pintadas en unos vagones de la entidad recurrente infiriéndose que dichos elementos sufrieron un perjuicio meramente estético, como así se hace constar expresamente en el relato de hechos probados, y se deduce del hecho de que el informe pericial sólo valora el gasto que supuso la eliminación de las pintadas, sin que conste que para restituir los vagones a su situación anterior fuese necesaria otra labor que no fuera su limpieza, es evidente no puede concluirse que se haya producido un deterioro relevante de la superficie sobre la que se pintó, es decir, una destrucción, menoscabo o cercenamiento de la cosa; lo que permite concluir que, más que ante un daño propiamente dicho, estamos en presencia de un supuesto de deslucimiento, penado en el artículo 626 CP por lo que y afectando dicha actuación a bienes muebles, habrá que concluir que la conducta imputada es atípica, por lo que procede confirmar la resolución apelada.

TERCERO.- Habiendo sido la acusación quien recurre y no apreciándose temeridad o mala fe, procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la L.E .Criminal.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad RENFE Operadora así como la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en el Juicio Oral 15/08 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fué leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.