Sentencia Penal Nº 34/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 6/2009 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº34 /2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

D. PRESIDENTE:

D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 6/2009

P. ABREVIADO NÚM. 279/2008

En la ciudad de Cádiz a 28 de enero de 2009 .

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, siendo parte recurrida el acusado Hilario , representado por la Procuradora Dª Clara Zambrano Valdivia y asistido del Letrado D. Jesús Sendra Grado .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 1 Cádiz, dictó sentencia el día 11/09/2008 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y CONDENO a Hilario como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, UN AÑO DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIÓN DE CONSTRUCTOR O PROMOTOR Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE CINCO EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 1.800 Euros, CON 180 DIAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Costas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación del MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedó pendiente de decisión, previa votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice literalmente así:

El acusado Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario de una parcela de unos 400 metros cuadrados en el Pago Copina, en la localidad de Chipiona, cuya calificación urbanística con el vigente PGOU es de suelo no urbanizable de especial protección del litoral, nomenclatura confusa que implica usos agrícolas similares si bien no permiten la construcción de viviendas aunque sí, con limitaciones, de naves para uso agrícola. En el año 2006 y vigente dicho PGOU, el acusado, a sabiendas de dicha calificación, instaló una vivienda prefabricada en dicha parcela a cuyo fin construyó una plataforma de hormigón para sustentarla y un pozo negro.

La zona donde se halla dicha vivienda se halla ocupada por otras numerosas viviendas de similares características a la del acusado y en la misma situación de irregularidad, contando con servicios que le dan un aspecto propio de una zona urbana.

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Fundamentos

PRIMERO.- El unico motivo del presente recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal es la demolición de la obra que el juez de instancia no acordó tras declarar responsable al acusado del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del C.p .

SEGUNDO.- El artículo 319.3 del Cp . establece que los jueces y tribunales podrán motivadamente ordenar la demolición de las obras sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras sentencias sobre esta problemática. Nuestro criterio es conocido tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa y a tal efecto nos remitimos a nuestras sentencias aportadas por el letrado de la defensa recaídas en los rollos 171/2007 de 29/11/2007 y rollo 122/2007 de 23/10/2007 , entre otras , en las que decíamos que la mera existencia de construcciones aisladas más o menos diseminadas en la zona pero sin conformar núcleos residenciales en el sentido usual no es suficiente para conservar la edificación. Sin embargo, cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado, como en el caso presente, de calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación.

Consideramos que esto es lo que sucede en nuestro caso y por ello procede no acordar la demolición. No sucede sólo que el factum de la sentencia, completado con sus fundamentos jurídicos, es muy expresivo al efecto y no ha merecido objeción del recurso del Ministerio Fiscal. Sucede también que en los Rollos de apelación antes mencionados de esta misma Sección Primera ya tuvimos oportunidad de conocer de sendos recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal por el mismo motivo y los hechos probados de las sentencias de instancia en aquéllas ocasiones, sentencias que no acordaron la demolición y que fueron confirmadas en apelación, también hacian referencia a una construcción en el mismo sitio que aquí, el Pago Copina de la localidad de Chipiona en una parcelas de pareja extensión, y en uno de los casos construida entre julio de 2004 y diciembre de 2005, sólo un año antes de la construcción de autos, y en ambos casos se apreció la existencia de características singulares y especiales que aconsejaron un tratamiento diferenciado en tributo a su llamativa singularidad por tratarse de una "zona altamente ocupada por numerosas construcciones irregulares" en lo que parecía un núcleo de población consolidado con calles asfaltadas, alumbrado público, recogida de basura, servicio de autobuses urbanos etc. Por ello allí entendimos que debía ser la administración con potestad para ello, la que resolviera con un criterio unitario para todas las parcelas de la zona en idéntica o similar situación. En el caso presente, que obviamente tiene clara identidad de razón, quebraría el principio de igualdad consagrado en la Constitución si actuáramos de otro modo. Igual pronunciamiento se emitió en la sentencia de la Sección 4ª de 14/04/2008, rollo nº49/2008 que presenta también total identidad de razón.

Y desde luego no hay razones para elucubrar, tampoco lo invoca el Ministerio Fiscal, que en este caso no se trate de la misma zona o que,dentro de la misma, el grado de consolidación no sea el mismo. Tampoco constan elementos de convicción de ningún tipo que apunten a que dicha vivienda se encuentra en zonas limítrofes dentro de la zona afectada lo que, en base de principio, podría llevar a ponderar la necesidad de su demolición para evitar la extensión del núcleo de población, argumento que el Ministerio Fiscal menciona de forma genérica pero sin proyección alguna sobre el caso concreto.

Por tanto, por imperativos también del principio de igualdad y como ya resolvimos en nuestros anteriores pronunciamientos sobre la misma base fáctica, debe reservarse en este caso a la Administración en uso de sus competencias en el expediente abierto e inicialmente suspendido por la pendencia del proceso penal, la posibilidad de llevar a cabo dicho derribo por no ajustarse al planeamiento urbanístico y confirmarse la resolución recurrida aunque, en línea de principio no consideramos aceptable, en general, esta solución.

El único argumento novedoso que invoca el Ministerio Fiscal para sustentar que, en este caso, concurre un plus cualitativo para acordar la domilición, es la naturaleza de la construcción, por tratarse de una simple plataforma de hormigón en cuya base se ha construido una vivienda prefabricada. No aceptamos este argumento.

Hemos expuesto en muchas de nuestras resoluciones, conocidas del Ministerio Fiscal y aportadas por el letrado de la defensa en el procedimiento, que la orden de demolición no debe depender de argumentos como el valor económico o quebranto que al infractor supone la demolición ni reparar en el destino dado a la construcción en sí, unifamiliar, de primera o segunda residencia, nave industrial,etc o los materiales con los que está confeccionada. Nos remitimos a los mismos. Pero es que, además, considerar una menor lesividad de la demolición para el infractor obligaría a atender, no solamente al valor de la edificación o del coste de reposición sino ponerlo, también, en relación con sus recursos económicos y, en fin, entrar en otras valoraciones, ahora sí, como el uso de primera o segunda vivienda que le estaba dando, sus circunstancias personales, todo lo cual desconocemos en el caso concreto aquí planteado. Entendemos que, en general, estas ponderaciones introducían vías peligrosas poco cohonestables con el principio de seguridad jurídica .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 de CADIZ, con fecha 11/09/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas de las apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.