Sentencia Penal Nº 34/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 71/2005 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 71 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCOBENDAS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1592 /2003

SENTENCIA Nº 34/09

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrados/as

D. MARIO PESTANA PEREZ

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a dos de febrero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 71/2005, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de ALCOBENDAS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de Falsificación en documento mercantil, contra:

Jesus Miguel con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el día 14-12-1970 en Meknes (Marruecos), hijo de Abdelkader y Batoul, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , de Alcobendas (Madrid), en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª Ascensión de Gracia López Orcera y defendido por el Letrado D. Ignacio Juan Ucelay Urech.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha actuado como ponente el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 390.1 y 392 del C.Penal , en concurso medial del art. 77 del C.Penal con un DELITO intentado DE ESTAFA de los arts. 16, 62, 248 y 250.1 3º del C.Penal ., de los que consideró responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó para el acusado, por el delito de falsificación, la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros - con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas-.

Por el delito de estafa intentado solicitó la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 3 meses con cuota diaria de 6 euros -con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas- y costas por mitad.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- El 23 de Octubre de 2003 el acusado Jesus Miguel se encontraba junto con otra persona que no es juzgada en la presente causa en las oficinas de la Empresa PROVITA S.C, instalada en la Avda. de Andalucía de San Sebastián de los Reyes. Ambos habían acudido a la oficina de dicha empresa, en la que había trabajado la persona que acompañaba a Jesus Miguel . En un momento dado, observaron que en una de las mesas de la oficina había un cheque firmado, sustrayendo el cheque y ocultándolo, y abandonando los locales de la oficina con el cheque en su poder.

Al día siguiente, 24 de Octubre de 2003, Jesus Miguel y su acompañante se personaron en la sucursal del Banco de Andalucía situada en la calle Camilo José Cela de la localidad de Alcobendas, y presentaron al cobro el cheque nº NUM003 , librado con cargo a la cuenta corriente nº NUM004 de la Mercantil PROVITA,SC. El acusado, o bien otra persona a su instancia, rellenó en el cheque exclusivamente la expresión "portador", ya que el cheque estaba rellenado con su importe de 573'65 € y firmado por la administradora de la mencionada mercantil.

Al personarse en la mencionada entidad bancaria, y presentar al cobro el cheque, el acusado observó que los empleados de la entidad bancaria veían algo raro en el talón, y que llamaron por teléfono y le estuvieron dando largas para retenerlos y dar tiempo a que llegara la policía, por lo que se ausentó rápidamente de la entidad bancaria.

No obstante, su estancia en la mencionada entidad bancaria fue grabada por las cámaras de seguridad, que posteriormente fueron visionadas por la administradora de la Cooperativa PROVITA, S.C., quien le reconoció como una de las personas que había estado el día anterior en la empresa.

A los pocos días, ambos se presentaron nuevamente en la mencionada mercantil, por lo que la administradora llamó a la Policía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 248 y penado en el 250.1 3º del Código Penal , en grado de tentativa (artículos 16 y 62 ), en vista de que el acusado intentó el cobro de un talón en el que previamente se había estampado una determinada expresión para intentar el apoderamiento de 573'65 € en perjuicio de la Cooperativa PROVITA SC., no consiguiendo su propósito por las sospechas que su acción generó en los empleados bancarios, procediéndose a su detención.

El Ministerio Fiscal ha formulado también acusación por delito de falsedad en documento Mercantil, previsto en los artículos 390.1 1º y 390.2 del Código Penal . Sin embargo, como acertadamente señaló la defensa en el acto del juicio, de la prueba practicada en el plenario lo que se ha desprendido es que el talón no tenía ninguna mención que rellenar más que la del titular del cobro, habiéndose rellenado por la administradora de la Mercantil PROVITA, en todos los elementos, que deben introducirse con escritura, es decir, el importe, la fecha, y la firma. En este sentido debe estimarse la alegación de la defensa, que en el acto del juicio manifestó que el artículo 111 de la Ley Cambiaria y del Cheque establece que cuando el cheque en el momento de su presentación al cobro careciera de designación de tenedor será considerado pagadero al portador.

Por consiguiente, efectivamente, el hecho de faltar a la verdad en la introducción de ese elemento "al portador" no añade contenido falsario alguno, en cuanto que, de no haberse estampado dicha expresión, habría tenido el mismo efecto el talón, puesto que con arreglo al mencionado precepto habría sido perfectamente posible su cobro. Cuestión distinta es la trascendencia que tiene en relación con el delito de estafa el hecho de estampar dicha expresión. Las máximas experiencias en relación con la práctica bancaria señalan que cualquier entidad bancaria no realiza pago alguno si no está rellenada la expresión de la identificación de la persona que va a cobrar el importe del cheque. El acusado, efectivamente intervino en el hecho de reflejar por sí o por otro la expresión "al portador" y este hecho hay que ponerlo en relación como los elementos del delito de estafa, puesto que a través del reflejo de esa expresión intentaba inducir a engaño a los empleados del Banco de Andalucía.

La consecuencia de todo ello es que debe entenderse que no se ha cometido un delito de falsedad, y que el hecho de reflejar la expresión "al portador" no es sino uno más de los elementos de la acción constitutiva del delito de estafa en el presente caso.

SEGUNDO.- Autoría y prueba de Cargo.

Del mencionado delito es autor el acusado, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ciertamente no se ha practicado prueba pericial en la causa que pueda llevar a constatar quien es el autor de al expresión "portador" que se escribió en el cheque que obra al folio 32 de las actuaciones, aunque no es menos cierto que si no es el autor material de la escritura el acusado, desde luego el autor material reflejó en el mencionado documento la expresión "portador" a instancias del propio acusado que participó luego en el intento de cobro. Es por consiguiente que debe entenderse que el acusado es autor material o cuando menos, inductor del delito.

Prueba de cargo.

Como prueba de cargo se ha practicado en el Juicio Oral fundamentalmente la declaración de la administradora de la sociedad PROVITA s.c., que declaró en el plenario, y cuyo testimonio ha sido valorado por la Sala a través del principio de inmediación, como veraz, en vista de la espontaneidad que pudo apreciar el Tribunal, y la coherencia de su testimonio no solamente con los datos propios de la misma declaración, sino también con otros datos que obran en la causa.

Así, la mencionada testigo declaró en un principio que creía que el talón (que había sido sustraído por el acusado y un compañero de él que había trabajado en la empresa), estaba exclusivamente firmado y quedaba por rellenar la cifra y la expresión "portador". A instancias de la defensa, le fue exhibido el talón que obra al folio 32 de las actuaciones, y una vez examinado, efectivamente reconoció que se había equivocado y que todas las menciones que obran en el cheque habían sido firmadas por ella, concretamente el importe del talón (573,65 €) tanto en cifra como en letra, la fecha y la firma. Es decir, la mencionada testigo reconoció que en el talón solamente se había puesto por una persona distinta de ella la expresión "portador".

Añadió que estaba trabajando en la oficina cuando desapareció un cheque de su empresa y también estaba David y llegaron Said y otro. Que conocía al acusado muy poquito pero conocía más a su amigo. Vinieron juntos a preguntar algo. Habían dejado un cheque firmado a expensas de poner una cantidad para hacerlo al día siguiente, se dejó en una bandeja al lado de una butaca. Llegaron los acusados y cuando se fueron era casi la hora de cerrar, fueron a coger el cheque y había desaparecido. Aparte de David y ella y los acusados, desde que se hizo el cheque hasta que desapareció después no hubo nadie más.

Cuando se dieron cuenta de que el cheque había desaparecido, dieron aviso al banco dando el número del cheque, y lo anularon un tiempo, porque el banco exigía la denuncia de la Policía para anularlo definitivamente. Unos días después llamaron del banco diciendo que estaban tratando de cobrarlo. Cuando ella llegó al banco ya habían desaparecido los que intentaban cobrarlo. Una persona del banco la conocía a ella y se quedaron sorprendidos al verla, a Said le conocían todos hacía tiempo. Cuando ella llegó al banco habían desaparecido, y al darse cuenta que Antonio (empleado de Privita) trabajaba allí dijeron los acusados que iban a comprar tabaco y ya no volvieron.

Después de todo vio el video del Banco y comprobó que estaban Said y este chico, (refiriéndose al acusado) y que el vídeo era de cuando estaban esperando que les atendieran. Iban juntos todo el tiempo, y no tiene duda de que se trataba de ellos dos. Que sabe que estuvo en la Policía y no recuerda mucho, que sorprendentemente a los dos días volvieron a la oficina, ella estaba un poco asustada, y fue al baño y se llevó el móvil avisando a la Policía de que estaban allí, y al poco tiempo vino la Policía y se los llevó.

A preguntas de la defensa manifestó que hasta que los llamaron del Banco y vieron el vídeo no sabían que habían sido ellos; aunque sospechaban, no tenían la certeza hasta que después les llamaron del banco.

A su vez, el acusado sí que reconoció en el acto del Juicio Oral que había estado en las oficinas, y también reconoció que él mismo había cogido un talón, aunque declaró que lo había encontrado en unas escaleras, declaración esta que no es verosímil ni creíble a juicio de este Tribunal. En su defensa, manifestó que cuando fue al banco lo único que hacía era acompañar a su amigo para cobrarlo, sin tener participación en el intento de estafa, manifestación que tampoco es creíble a juicio de este Tribunal, por cuanto de la testifical y documental que obra en la causa lo que realmente se desprende es el intento de obtener el cobro de 573,65 euros de la empresa PROVITA en el propio beneficio del acusado.

Este parcial reconocimiento de los hechos, puesto en relación con la declaración de la testigo, son reputados por el Tribunal como pruebas de cargo capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 116.1 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso al no resultar pagado el talón por importe de 576 euros sustraído a la empresa PROVITA, es claro que no se deriva del delito cometido en grado de tentativa responsabilidad civil alguna.

CUARTO.-Penalidad.

El Ministerio Fiscal ha interesado por el delito de estafa la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pago de las costas.

Habiéndose calificado el delito como un delito de estafa previsto y penado en el art. 249 y 250.1.3º que se ha realizado mediante cheque, la pena señalada al delito en el art. 250 es de 1 a 6 años de prisión, y multa de 6 a 12 meses.

Por la aplicación del art. 62 del C.P., debe aplicarse la pena inferior en uno o dos grados, al hallarse este delito en grado de tentativa.

La pena interesada por el Ministerio Fiscal se halla entre estos límites, y se considera por el Tribunal acorde con la entidad y gravedad del delito cometido por el acusado, por lo que procede su imposición.

QUINTO.- Se imponen las costas al acusado conforme al art. 123 del Código Penal .

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesus Miguel como autor de UN DELITO DE ESTAFA, en grado de tentativa, ya calificado, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas del presente juicio.

Con expresa absolución respecto del delito de falsificación del que venía siendo acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.