Sentencia Penal Nº 34/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 95/2008 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

P.A. Nº 95/2008

S E N T E N C I A Nº 34/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 21 de abril de 2009

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 95/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida por un delito de estafa contra Roque , nacido el 12 de febrero de 1976 en Madrid, hijo de José y de Juliana, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Ángeles Tapiador Beracoechea, la acusación particular formulada en nombre de Amador y Camilo , representada por la Procuradora Dº. María Teresa Saiz Ferrer y asistida del Letrado D. Guillermo Valencia Nieto, y el citado acusado, representado por la Procuradora Dª. María Ángeles Oliva Yanes y defendido por el Letrado D. José Alberto Barco García; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1-6º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Roque , para el que interesó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas y que indemnizara a Felix y Hipolito en 56.000 euros.

SEGUNDO.- El Letrado de la acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1-6ª y 7ª del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes 1ª y 6ª del artículo 22 del Código Penal , el acusado, Roque , para el que solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión y multa de doce meses, a razón de 100 euros día, así como, accesoriamente, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 39 b) del Código Penal), el pago de las costas de la acusación particular y la indemnización a Amador y Camilo en 54.000 euros.

TERCERO.- El Letrado de la defensa, igualmente en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal y la acusación particular y solicitó la libre absolución del acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, al no ser su conducta constitutiva de ilícito penal.

Hechos

En el mes de octubre de 2007, los hermanos, Felix y Hipolito , propietarios del establecimiento de hostelería, denominado "LIZARRÁN", sito en el nº 1 de la C/ Gómez de Mora de esta capital, encargaron la venta del negocio al acusado, Roque , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, que era titular de la empresa "SOLUCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ, S.L.".

En el mes de enero de 2008, el acusado fingió ante los hermanos Hipolito Felix que había encontrado unos posibles compradores, que estaban interesados en la adquisición del establecimiento, y les comunicó que debía viajar a Francia para conocerlos y facilitarles una mayor información.

A principios del mes de febrero de 2008, Roque se puso nuevamente en contacto con los vendedores y les manifestó que los compradores aceptaban las condiciones de la venta, si bien les exigían como condición para llevar a cabo la operación que les cambiaran una determinada e importante cantidad de billetes de 500 euros por otros billetes de menor valor facial.

Como los hermanos Hipolito Felix no disponían de los suficientes billetes para efectuar el cambio, se pusieron en contacto con otros comerciantes, conocidos y vecinos de su negocio, llamados Amador y Camilo , para que les hicieran el favor de reunir el dinero, logrando de éstos la suma de 56.000 euros.

El acusado convocó a las partes para que se produjera la formalización del contrato el día 15 de febrero de 2008 y, a tal efecto, recogió con su vehículo a los hermanos Hipolito Felix , a Amador y a Camilo y fue con ellos hasta la confluencia de las calles Alberto Alcocer y Dr. Fleming de esta capital, pues, supuestamente, había quedado con los compradores en el café "STARBUCK?S", que se encontraba en las proximidades, para efectuar primero la operación de cambio de los billetes.

Una vez en el lugar, Roque pidió a sus acompañantes que le dieran el dinero, porque debía ir sólo, e insistió en que no le acompañaran, a lo que accedieron aquéllos, que le hicieron entrega del maletín en el que se encontraban los 56.000 euros, tras lo cual el acusado se bajó del automóvil y desapareció de su vista.

Minutos después, se encontraron de nuevo con Roque y éste les contó que los compradores le habían engañado, se habían quedado con el maletín y le habían dado otro que contenía fotocopias de billetes de 500 euros, pese a lo cual, inicialmente se negó a que avisaran a la Policía y quiso que tiraran los billetes falsos a la basura.

El maletín con las fotocopias fue puesto a disposición de la Policía y en él se hallaron, junto a los billetes falsificados, cuatro billetes de 500 euros que fueron devueltos a Amador y Camilo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1-6º del Código Penal

En el delito de estafa, el agente se vale maliciosamente del engaño para inducir a error al sujeto pasivo, que, a consecuencia del mismo, realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio de sus intereses o de los de un tercero , con el consiguiente enriquecimiento del primero, si bien la actividad engañosa ha de tener potencialidad suficiente para ser causa determinante de la traslación patrimonial y entre engaño y perjuicio ha de existir una relación de causalidad inmediata, adecuada y eficaz. De este modo, los elementos que configuran el tipo delictivo de la estafa son los siguientes: a) engaño bastante; b) error en el sujeto pasivo de la acción; c) acto de disposición de éste; d) perjuicio para el engañado o para un tercero; y e) ánimo de lucro en el autor de la conducta defraudatoria (vid. SSTS 7-12-1997, 20-7-1998, 10-3-1999, 26-4-2000, 11-6-2001 , etc.).

En la conducta enjuiciada hubo un engaño, que consistió en la ideación de una trama ficticia por el acusado, que hizo creer a los vendedores del inmueble, dada la apariencia de realidad del negocio que supuestamente iba a formalizarse, que había unos compradores que exigían como condición para llevar a cabo la operación que les cambiaran una importante cantidad de dinero en billetes de elevado valor facial por billetes de menor valor.

El engaño fue bastante para provocar el error en los sujetos pasivos, pues llevó a los hermanos Hipolito Felix , convencidos por los argumentos que se les ofrecieron, a buscar el dinero, del que no disponían, que obtuvieron de Amador y Camilo , en cantidad de 56.000 euros, y del que hicieron entrega al acusado.

Se causó un evidente perjuicio patrimonial a los propietarios del dinero, ya que no se efectuó el cambio de billetes previsto y recibieron fotocopias de billetes de 500 euros entre las que sólo había 2.000 euros auténticos (cuatro billetes de 500 euros).

En cuanto al ánimo de lucro, cabe definirlo como todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento, sin que sea necesario que el lucro lo obtenga el mismo que actúa con engaño, siendo suficiente que pueda beneficiar a un tercero. Ese ánimo, indudablemente, guió al acusado, quien logró la entrega de los 56.000 euros, de los que dispuso para sí con la ayuda de otros o para terceras personas de identidad desconocida.

El delito se encuentra agravado por la cuantía de la defraudación, por cuanto que el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la aplicación del nº 6 del apartado primero del artículo 250 del Código Penal se ha fijado en 36.060,73 euros, (vid. SSTS 22-1-1999, 17-4-2001, 8-2-2002, 12-2-2003, 8-5-2003, 13-10-2004, 9-2-2006, 25-4-2008 , etc.) y aquí la cantidad defraudada asciende a 54.000 euros.

Finalmente, no entendemos, pese a lo interesado por la acusación particular, que sea también aplicable al caso la agravación contemplada en el artículo 250.1-7º del Código Penal , que surge cuando el delito se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o con aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional de este último. El Tribunal Supremo ha señalado (vid. SSTS 4-1-2001, 11-4-2002, 30-12-2004, 29-9-2006 , etc.) que la aplicación de este subtipo agravado quedará reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, concurran determinadas relaciones previas de confianza ajenas a la relación jurídica subyacente, relaciones previas que han de añadir un plus de desvalor al que ya supone el genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal, pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Eso es lo que aquí ocurre, pues los perjudicados ( Amador y Camilo ) no conocían al acusado con anterioridad y no se ha demostrado que la empresa de éste gozara de un reconocido prestigio profesional, o que se hubiera invocado prestigio alguno para intervenir en el negocio, ni que Roque hubiera mantenido otras relaciones previas a la operación enjuiciada, de intermediación o asesoramiento, con los hermanos Hipolito Felix o ni siquiera una relación que pudiera llamarse propiamente de amistad ( Felix negó en el plenario que fueran amigos y dice que se conocían desde hacía unos meses, que les presentó un cliente del restaurante que frecuentaban y que tan sólo habían "tomado copas" juntos en alguna ocasión). Por tanto, no puede afirmarse que existiera esa especial confianza previa de la que se hubiera abusado para la ejecución de la estafa.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Roque , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Así, la existencia y titularidad del establecimiento, el encargo al acusado de las gestiones para su venta, la imposición del cambio de billetes para llevar a cabo la operación, la entrega del dinero a Roque y la restitución por éste de un maletín lleno de billetes falsos se ha acreditado por las manifestaciones de Hipolito y Felix y de Amador y Camilo , por el reconocimiento del propio acusado y por los documentos aportados (notas de encargo de venta de inmueble).

La cuantía de la defraudación se ha fijado de acuerdo con lo declarado por los perjudicados (según los cuales, 15.000 euros los había puesto Amador y el resto Camilo ) y los hermanos Hipolito Felix (éstos afirman que contaron el dinero el mismo día 15 de febrero, a las 12 de la mañana, en la oficina del local y que, efectivamente, eran 56.000 euros), sin que se observe motivo para dudar de su palabra, atendida la coincidencia existente entre ellos y la persistencia en sus manifestaciones a lo largo del proceso, no siendo relevantes determinadas imprecisiones de los ciudadanos de nacionalidad china, que pueden perfectamente ser consecuencia de sus dificultades para comprender y expresarse en castellano y de los lógicos inconvenientes de la traducción a su idioma.

La naturaleza falsa de los billetes entregados se ha determinado a través del correspondiente informe pericial emitido por la Brigada de Investigación del Banco de España (folios 94 a 96).

El acusado ha defendido en todo momento su inocencia y sostiene que realizó las necesarias gestiones con los supuestos compradores para que se efectuara la venta del local y que confió en la seriedad de estas personas que, no obstante, le arrebataron por la fuerza el maletín en el que se encontraba el dinero auténtico y le entregaron otro con el dinero falso, sin que él estuviera en relación con ellos o se hubiera lucrado en modo alguno.

Sin embargo no consideramos verosímil su versión sobre lo sucedido ni encontramos unos datos mínimos que confirmen la existencia de los compradores a los que se refiere en sus declaraciones.

El relato del acusado está lleno de vaguedades, imprecisiones e, incluso, contradicciones, que no permiten otorgar la más mínima certeza a sus argumentos exculpatorios y, en este sentido: A) Sorprende que no conociera la identidad de los compradores y de la empresa que representaban y que se conformara para dar por buena la oferta con la escasa información que le facilitaron (dijo que a uno le llamaban "Sr. Gaspar " o "Sr. Justo " y que el otro se hacía llamar " Verrugas "), mucho más, teniendo en cuenta la actividad profesional de intermediación inmobiliaria a la que se dedicaba, la entidad del negocio (2.283.000 euros, de los que iba a percibir un 5% en concepto de honorarios) y que el día 15 de febrero la operación de compraventa se encontraba muy avanzada y se iba a firmar el contrato de arras, que, supuestamente había preparado Roque . B) No se ha aportado ese contrato de arras ni otros documentos justificativos de los contactos mantenidos (si como sostiene se produjeron a través de su correo electrónico, hubiera sido fácil imprimir su contenido y exhibirlos ante la Sala para su comprobación, y, aunque dice que se los entregó a la Policía, no hay constancia de ello en el atestado). C) A propósito del desplazamiento a Francia para conocer a los compradores, sólo existe un justificante de compra de billetes en la agencia de viajes, lo que no implica, necesariamente, que el desplazamiento se hubiera realizado (no se han aportado las tarjetas de embarque y no hay tickets de los gastos de transporte y manutención ni recibo de los 75,67 euros que por el billete de avión le habrían entregado los compradores); no se ha presentado copia del "dossier" que dice que les llevó a París; y ha vacilado sobre el nombre del hotel donde se mantuvo la entrevista (no pudo facilitar el nombre en su primera comparecencia en la comisaría, después, en la declaración judicial, dijo que era el "Hotel Senador" y, en el juicio oral, señaló que era el "Seraton"). D) No se comprende que no permitiera que le acompañaran los vendedores a la entrega de los billetes para el cambio (los testigos han destacado su insistencia sobre este particular). E) Se compadece mal con la pretendida bondad de su intervención que se negara en un principio a que se pusieran los hechos en conocimiento de la Policía y que instara a vendedores y perjudicados a que echaran los billetes falsos a la basura, con el pretexto de que se trataba de dinero "negro" (los hermanos Hipolito Felix y los perjudicados han mantenido unánimemente que esa fue su actitud).

En definitiva, entendemos que el acusado, sólo o en unión de otras personas de identidad desconocida, desarrolló un complejo y falso montaje, por medio del que obtuvo los 56.000 euros que escondió o entregó a terceros, pero que nunca restituyó, de modo que no es posible su exculpación.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas.

La acusación particular ha interesado la aplicación de las agravantes de alevosía y de abuso de confianza, que entendemos no cabe apreciar.

Según el artículo 22.1ª , hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Observamos, pues, que en el precepto legal se recoge un elemento normativo, por el que únicamente puede darse la alevosía en los delitos contra las personas, naturaleza que no posee, obviamente, el delito de estafa.

Por lo que se refiere al abuso de confianza, el Tribunal Supremo (vid. p. ej. STS 3-1-2000, 24-4-2000 y 4-1-2002 ) mantiene que en la medida en que tanto el delito de estafa como el de apropiación indebida se basan en la generación previa de una confianza, que es la lleva a la víctima a realizar un desplazamiento patrimonial o a poner al autor en posesión de la cosa, la defraudación de esta confianza está implícita en la naturaleza misma de estos delitos, de modo que la agravante genérica de abuso de confianza es difícilmente compatible con su estructura típica, y, cuando la confianza depositada en el autor alcanza una intensidad especial, cualitativamente mayor que la ya implícita en la definición del delito, lo que resultaría posible apreciar es la agravación específica descrita en el nº 7º del artículo 250.1 del Código Penal, agravación que ya hemos descartado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, al no haber advertido en la conducta del acusado un abuso de confianza diferente al implícito en toda estafa.

CUARTO.- Para la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de las circunstancias (entre ellas, la ausencia de antecedentes penales, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la entidad del perjuicio ocasionado, la capacidad económica del acusado, que dirige una agencia inmobiliaria que, según dice, sigue activa, etc.) y, en su virtud, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de dos años de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 250, 66 y 56 del Código Penal .

QUINTO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe consistir en la indemnización de los perjuicios económicos causados a Amador y Camilo , que ascienden a 54.000 euros (los 56.000 euros entregados menos los 2.000 euros que recuperaron), suma a la que se aplicarán los intereses de demora legalmente establecidos.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular, al no haber ocasionado distorsión su intervención.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Roque , como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstacias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas procesales ocasionadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Amador y Camilo en la cantidad de 54.000 euros por los perjuicios causados, con los intereses de demora legalmente establecidos.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.