Sentencia Penal Nº 34/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 64/2008 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00034/2009

Rollo de P.A.: 64/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001121 /2008

SENTENCIA Nº 34/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintidós de Mayo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 64/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 7 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Cecilio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 15/02/1954 en Ourense, hijo de Camilo y de Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 de Vigo (Pontevedra), sin antecedentes penales computables en esta causa, y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. PABLO ACOSTA PADIN y defendido por la letrada DÑA. REGINA LEIROS BARCIELA; y contra Julián con DNI número, NUM004 nacido el 01/05/1966, en Vigo, hijo de Federico y de Florencia, con domicilio en CAMINO000 , nº NUM005 - San Miguel de Oia - Vigo (Pontevedra), sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. BEGOÑA PEREZ LORENZO y defendido por la Letrada DÑA. CELIA GONZALEZ CASTRO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por la ILMA. SRA. DÑA. NATIVIDAD GURRIARAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que tenía interesada la condena de los acusados Cecilio y Julián en concreto de autores de un delito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de los acusados, de PRISION de CUATRO AÑOS con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las COSTAS.

Asimismo el Ministerio Fiscal interesó se dedujese testimonio de las declaraciones de la testigo Josefa para incorporarlas a la ejecutoria que se sigue contra ella, para una posible revocación de la suspensión de la condena.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados igualmente elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en las que tenían interesada la libre absolución de los mismos, habiendo solicitado asimismo la defensa de Cecilio para el supuesto de condena del mismo le fuese aplicada la atenuante del art. 20.2º en relación con el 21.1º del Código Penal ; y la defensa de Julián , también para el caso de existir algún tipo de infracción penal en la conducta del mismo, la atenuante del art. 21.1 y/o 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, acaecidos el día 1 de abril de 2008, resultan debidamente acreditados por prueba directa, consistente en las declaraciones como testigos de los Policías Nacionales NUM009 y NUM007 , comparecientes ambos en el acto del Plenario, y en cuanto a la entrada y salida del domicilio de Cecilio de Julián , por las propias declaraciones de los agentes, corroboradas por las manifestaciones de Julián , y de Cecilio y esposa Josefa . Además contamos con el resultado de la analítica de la sustancia correspondiente a la papelina intervenida (folio 16), muestra nº 2 del "certificado" 08/01497 (folio 75), dónde se nos dice que la sustancia de referencia, con una cantidad neta de 0,081 gr. y una riqueza del 47,70%, se trata de heroína, con una valor de venta por dosis de 17 euros, esto conforme al Informe de Tasación drogas D. Previas: 1121/2008, datado en Vigo, a 28 de enero de 2008, obrante a los folios 79 y ss y ratificado en el acto del juicio, como perito, por el Policía Nacional NUM006 .

A su vez, los hechos ocurridos el día siguiente, 2 de abril de 2008, han resultado probados por las declaraciones en calidad de testigos, también en el acto del plenario, de los funcionarios policiales P.N. NUM007 y P.N. NUM006 , siendo en parte corroboradas, en cuanto al lugar y ocasión de encuentro de ambos, es decir de Cecilio y Julián , por las declaraciones de éstos mismos igualmente en juicio oral. Así como, por lo que se refiere al destino o preordenación al tráfico de la sustancia ocupada, por prueba indirecta o de indicios, a los que se hará mención más adelante. Sustancia intervenida, ese día 2 de abril de 2008, a cada uno de los acusados, que aparece relacionada en el Atestado Diligencias nº NUM008 , a los folios 4, 6, 7 y 8, y que convenientemente analizada, resultó ser, la ocupada a Julián , muestra nº 1, correspondiente a las 11 bolsitas de plástico, heroína, con un peso neto de 1,078 gramos y una riqueza del 48,87% (nº certificado 08/01497 - Dependencia del Área de Sanidad de Vigo - folio 75), y la ocupada a Cecilio , muestra , también reseñada en certificado 08/01497, con un peso neto de 0,346 gr. y 76,35% de riqueza, cocaína, y muestra 4, con un peso neto de 2,098 gramos y 39,07 de riqueza, heroína. El acta de recogida en la Dependencia de Sanidad de Vigo, correspondiente a todas las sustancias ocupadas, tanto a Julián como a Cecilio , y tanto el día 1 como el día 2 de abril, obra, con el nº 01497/08, al folio 61 de autos. Como también obra en autos el Informe de Tasación de drogas, ya reseñado, correspondiente a todas las muestras y debidamente ratificado en juicio oral por el P.N. NUM006 , a los folios ya señalados 79 y ss.

SEGUNDO.- Por consiguiente, los hechos del día 1 de abril de 2008 no precisan en relación a la valoración de la prueba de mayores explicaciones, pues las declaraciones de los testigos, es decir de los policías nacionales de referencia, son claras y contundentes sobre lo sustancial del relato, cual es el acto de venta de una papelina de heroína a una tercera persona a cambio de dinero (un billete, concreta el P.N. NUM009 , aunque no precisa el tipo de billete en cuestión entregado). Habiéndose levantado la correspondiente "Acta de denuncia por tenencia o consumo de estupefacientes" y decomisado la papelina (folio 16), tal como igualmente refieren los policías nacionales señalados, papelina cuyo contenido, con las demás sustancias intervenidas al día siguiente (2/04/08), fue posteriormente analizado, muestra 2, con el resultado que obra en el certificado nº 08/01497 (al folio 75), repetidamente reseñado.

TERCERO.- En cuanto a los hechos del día 2 de abril de 2008, asimismo las declaraciones de los funcionarios policiales, PN NUM007 y PN NUM006 , que depusieron como testigos, son claras y contundentes, narrando, en lo que aquí interesa, como al poco tiempo de hablar Cecilio por teléfono en el Camino De La Seara, pues estaría esperando unos 6 minutos (nos dice el PN NUM006 ), llegó Julián corriendo, y Cecilio le dio algo "una bolsa, un paquetito o algo así" (dice el PN NUM006 ) y entonces Julián , que llevaba una cazadora en la mano, la abrió, y en su bolsillo interior metió lo que le había dado Cecilio , siguiendo a Julián , sin perderlo de vista (refiere el PN NUM007 ), y lo pararon en la C/ Camelias, siendo lo primero que hacen, es registrarle el bolsillo interior (dice el PN NUM006 ), encontrándole a Julián una bolsita con 11 papelinas. Detuvieron a Julián y volvieron al domicilio de Cecilio (añade el PN NUM006 ), que cuando llegó en el coche y se identificaron éste tiró una bolsa al suelo, que rompió con los pies, intentando deshacerse de la sustancia (heroína) de color marrón (consta en Atestado Diligencias de Reportaje Fotográfico y de Recogida de sustancia estupefaciente, y fotografías correspondientes, a la folios 6, 13 y 14). Hallando en el asiento de al lado otra bolsita con sustancia blanca (cocaína) (Diligencia de pesaje y reactivos, folio 6).

Las sustancias intervenidas, muestras 1, 3 y 4 del certificado nº 08/01497, analizadas resultaron ser las reseñadas en el lugar correspondiente del certificado en cuestión, con un peso neto y porcentaje de riqueza que igualmente constan, y de todo lo que en Fundamentos Jurídicos de la presente sentencia ya se dio razón pormenorizadamente.

No cabe duda que en el delito del art. 368 del Código Penal , amén del elemento o requisito objetivo, que en nuestro caso quedó acreditado por la ocupación material de la sustancia o sustancias estupefacientes a las que nos estamos refiriendo, ha de concurrir el elemento subjetivo consistente en el propósito de destinar al tráfico lo detentado.

En efecto, el ánimo tendencial en la posesión de drogas se exige para considerarla delictiva, y constituye, como se dijo, un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de prueba directa (confesión del propio sujeto, testigos que compraron la sustancia o la vieron ofrecer en venta, etc.), pero lo más frecuente, como se recuerda en múltiples sentencias, es que tales pruebas directas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios; prueba hábil, la indiciaria, para destruir la presunción de inocencia según jurisprudencia del Tribunal Constitucional, reiterada a partir de las sentencias núm. 174 y 175, de 17 de diciembre de 1985 .

Los indicios son datos, hechos y circunstancias anteriores o coetáneos al momento en que se produce la incautación de la droga; sin que existan pautas precisas a la hora de formar un juicio definitivo, pese al número ingente de las sentencias que se han ocupado del problema.

En nuestro caso, dice mucho de ese ánimo tendencial la modalidad de la posesión de la droga por parte de Julián , y previamente por parte de Cecilio , quién poco antes de la ocupación al primero de las 11 bolsitas conteniendo heroína, como se dijo, le había hecho entrega de éstas, en el Camino de la Seara, al mentado Julián . A lo que hay que añadir el dato o hecho de la venta por Julián , justo el día anterior, a una tercera persona de una papelina de heroína, cuando salía del domicilio de Cecilio . Amén de la forma de reaccionar o actitud adoptada por Cecilio , poco después de haber estado en el Camino de la Seara, al tratar, ante la presencia policial, de desentenderse o deshacerse de la droga que todavía tenía consigo, tirando una bolsa, conteniendo heroína, al suelo del vehículo, que rompió con los pies, esparciendo la sustancia por la alfombrilla correspondiente al conductor. Reacción que no se puede considerar equívoca, en el supuesto de autos, pues fue precedida de la entrega a Julián de las 11 bolsitas de heroína a la que nos hemos referido.

Es más, no sólo son valorables como indicios los ya señalados, sino también determinadas circunstancias personales de los acusados. Ambos no sólo son adictos a la cocaína y heroína desde hace varios años, sino que además contaban, según propias manifestaciones, con ingresos exiguos. Pues Cecilio nos dice que a la sazón estaba cobrando el paro, 400 euros, y su esposa, que refiere estaba trabajando, cobraba 800 euros. Y Julián , nos dice, que se dedicaba en S. Miguel de Oia, dónde vivía, a hacer chapuzas, al desbroce del campo de los vecinos, y a pintar alguna habitación, lo que no siempre hacía, al no tratarse, obviamente, de un trabajo continuado o estable, sino esporádico.

CUARTO.- En la sentencia 1074/2005, de 27 de septiembre, del Tribunal Supremo , se expresa que el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y en ese ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Pues la tenencia con aquel ánimo tendencial es suficiente por ser infracción de resultado cortado (S. 18/12/2002 ),y este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

Y en la sentencia del Alto Tribunal 134/1999, de 3 de febrero , se declara que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada ergo money, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciada, de estas infracciones que son de consumación anticipada.

Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue (sentencia de 29 y 3 de mayo de 1991 ).

QUINTO.- Cumple por tanto, a la vista de todo lo expresado en Fundamentos de Derecho precedentes, la condena de Cecilio y Julián , en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C.P.. Y ello es así, conforme a las SSTS de 9 y 19 de febrero de 1993 , porque "Todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito".

El artículo 368 , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación cusal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS 10 marzo 1997 y 6 marzo 1998 ); que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS 10 marzo 2000 ). El previo acuerdo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados (SSTS 28 febrero, 6 abril y 17 octubre 1998 ).

Drogas, que desde un punto de vista biológico o farmacológico se denominan así aquellas sustancias que al actuar sobre el organismo provocan un deseo de ser ulteriormente consumidas de tal manera que suelen aumentar la tolerancia y se establece una dependencia a su uso continuado.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Unico de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961 , sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971 , que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

No plantea cuestión que las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína. Refiriéndose a la cocaína como una de esas sustancias que causan grave daño a la salud numerosas sentencias del Tribunal Supremo entre ellas las de 12/07/1990, 18/10/1991 y 31/03/1995 . Y a la heroína, como sustancia que igualmente causa grave daño a la salud, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, de 29/12/1997 y 30/01/1998 .

SEXTO.- El artículo 21.2ª del Código Penal establece como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior", es decir, a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. De modo que se configura "por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquélla"" (STS 327/2004, de 04/03 ), no exigiendo que se acredite la alteración de facultades psíquicas, bastando "la existencia de la grave adicción y que ésta se erija en el móvil de la conducta delictiva" (STS 1275/2005, de 08/11 ).

En nuestro caso, esa grave adicción se constata, con respecto a los acusados, por el conjunto de sus declaraciones. Así, Cecilio nos manifiesta que consume diariamente y Julián , que consume un par de papelas al día, que le es difícil pasar sin consumir y que no siempre tiene dinero, habiendo estado durante una temporada en Cedro. Por las declaraciones de los Policías Nacionales sobre las circunstancias personales de los acusados. Así, el P.N. NUM009 nos habla de que Cecilio es consumidor de droga y que se le ha detenido en muchas ocasiones por el mismo motivo. Y con respecto a Julián , que le habían hecho alguna acta como consumidor. El PN NUM007 refiere, con respecto a Cecilio , que a éste lo conocían desde hace tiempo y que ya lo habían detenido. Y el PN NUM006 incide en lo mismo, esto es, que a Cecilio ya lo habían detenido en otras ocasiones, y sobre Julián que lo conocía como consumidor. Y por los informes médico forense obrantes en autos, que es el elemento de prueba más importante de la drogadicción padecida por los acusados, a los folios 30, 31, 72 y 73, los cuales son reveladores de una antigüedad de varios años en el consumo, habiendo manifestado el análisis de orina a ambos practicado un resultado positivo, tanto a opiáceos como a cocaína, llegando el facultativo informante a la conclusión de que uno y otro, es decir, Cecilio y Julián , a la vista de la analítica realizada, se podían considerar personas consumidoras de heroína y cocaína.

Por consiguiente, del conjunto de todos los datos reunidos, podemos inferir la medida de la adicción de los acusados, sobre todo una vez acreditado un consumo desde hacía varios años de heroína y cocaína (como así manifestaron al médico-forense, folios 30 y 31), es decir una vez constada una especial duración o prolongación temporal de la afectación de la misma, lo que necesariamente implica una decreciente animación de la posibilidad del agente para determinar su voluntad, y una grave adicción, motivo o causa de la actuación delictiva, encaminada a financiar la adicción.

Huelga decir, que hemos de descartar, en nuestro caso, la eximente completa que, en relación con el delincuente consumidor de drogas apenas ha sido aplicada por el Tribunal Supremo.

Y también hemos de descartar la eximente incompleta, pues "para que la drogadicción opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta" (STS de 18 de diciembre de 2004 ). Y en nuestro caso esa profunda perturbación no se puede afirmar, al no exitir elementos de prueba que la avalen.

SEPTIMO: En cuanto a la pena a imponer a Cecilio y Julián , al concurrir una circunstancia atenuante, conforme el art. 66.1 regla 1ª (de carácter imperativo) del Código Penal , ha de aplicarse "en su mitad inferior de la que fije la ley para el delito". De manera que siendo la pena privativa de libertad prevista en el art. 368 del Código Penal (tipo básico), para la modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, la de prisión de 3 a 9 años, se fija en nuestro caso, dentro de la mitad inferior que se extiende de los 3 a los 6 años, en tres años para cada uno de los acusados, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.1, 2º C.P .), por entender además dicha pena ajustada y proporcionada al caso concreto, en que la cantidad de la droga poseída era pequeña.

La sentencia del Tribunal Supremo 2027/2001, de 6 de noviembre , nos enseña que "la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito". Y en nuestro caso, hemos de convenir, que la cantidad de droga aprehendida, por pequeña, no puede resultarnos indiferente.

En cuanto a la multa a imponer, se establece para ambos acusados (es decir, para cada uno de ellos) en 350 euros, y ello habida cuenta del valor estimado de la droga aprehendida. Estimándose igualmente la multa en cuestión adecuada y proporcionada al caso.

"La regla de aplicación de la pena de multa prevista en el artículo 52 del Código Penal de 1995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal de 1995 , prevé una específica regla de aplicación del tanto al triplo del valor de la droga". (S. 31/10/2006 ).

Procede asimismo imponer la pena accesoria de comiso, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , de las sustancias estupefacientes aprehendidas.

Y por último, se imponen, por mitad e iguales partes, las costas procesales a los condenados, pues con arreglo al artículo 123 del Código Penal "se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cecilio y a Julián , en concepto de autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, apreciando en uno y otro condenado la atenuante de grave adicción, a las penas, A CADA UNO de ellos, de PRISION de TRES AÑOS con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 euros); y al pago, por MITAD e iguales partes, de las COSTAS procesales.

SE DECRETA EL COMISO de las sustancias estupefacientes aprehendidas, a las que se les dará el destino legal correspondiente.

El tiempo durante el cual los condenados, por esta causa y en el curso de su tramitación, preventivamente, permanecieron privados de libertad, llegado el caso, les será de abono en su totalidad.

Dedúzcase el testimonio interesado por el Ministerio Fiscal en la oportunidad de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.