Sentencia Penal Nº 34/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 33/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00034/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 2ª

Rollo : 33/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002594 /2008

SENTENCIA Nº 34/09

ILMOS. SRES.

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a nueve de Febrero de dos mil nueve

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público, la causa tramitada por el Procedimiento Abreviado Rollo nº 33/2008 de Sala, dimanante de las Diligencias Previas 2594/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), seguido contra:

- Rosario , con DNI nº NUM000 , nacida en Ribadesella (Asturias) el día 17 de marzo de 1935, hija de Martín y de María, con domicilio en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Valladolid, con antecedentes penales, y en prisión por esta causa (permaneciendo privada de libertad desde el 30 de mayo de 2008). Ha estado representada por la Procuradora Sra. De Andrés Baruque y defendida por el Letrado Sr. Gómez Llorente.

- Julián , con DNI nº NUM003 , nacido en Medina de Rioseco (Valladolid) el día 31 de enero de 1969, hijo de José Luis y de Lucía, con domicilio en la Calle DIRECCION000 nº NUM004 - NUM005 de Valladolid, con antecedentes penales, y en libertad por esta causa de la que estuvo privado durante un día. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Areces Ilarri y defendido por la Letrada Sra. Carrasco Costilla.

Ha ejercitado la acusación pública el Mº Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I.- Las presentes actuaciones se iniciaron mediante la incoación de las Diligencias Previas nº 2594/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, donde se practicaron todas aquellas diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

II.- Mediante auto de 19 de agosto de 2008 se formalizó la imputación contra Rosario y contra Julián por unos hechos que revestían caracteres de delito contra la salud pública (tráfico de drogas), acordando continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

El Ministerio Fiscal emitió escrito de acusación frente a Rosario y a Julián , interesando la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, con la proposición de pruebas de que intentaba valerse.

Con fecha 10 de septiembre de 2008 recayó Auto de apertura de juicio oral, teniéndose por formulada la acusación contra Rosario y contra Julián por delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero del Código Penal . Asimismo se declaró que el órgano competente para el conocimiento y fallo de la presente causa era la Audiencia Provincial de Valladolid.

Conferido el oportuno traslado, el Letrado de Rosario presentó el escrito de Defensa con proposición de la prueba de que intentaba valerse para el juicio. Igualmente la Abogada de Julián aportó su correspondiente escrito de Defensa con la proposición de las pruebas que estimó convenientes para el acto del juicio.

Por resolución de 10 de noviembre de 2008 se ordenó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Valladolid.

III.- Recibido dicho procedimiento en esta Sección Segunda, se incoó el Rollo de Sala nº 33/08 , se designó Magistrado ponente y se dictó Auto admitiendo aquellas pruebas propuestas por las partes que se declararon pertinentes, señalándose día para el inicio de las sesiones del juicio.

En el día y hora fijados, comenzó el juicio con el trámite de las cuestiones previas, continuando con el interrogatorio de los acusados y la práctica de la restante prueba, tras lo cual las partes emitieron sus conclusiones definitivas y procedieron a informar por su orden al tribunal. Finalmente se concedió a los acusados el derecho a la última palabra. Con ello quedó conclusa la causa para dictar sentencia, previa deliberación.

IV.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, modificando parcialmente las provisionales tan solo en algunos puntos concretos del apartado primero referido a los hechos, que se recogieron en el acta. Consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud) del Código Penal , del que ambos acusados son responsables como autores (art. 28 párrafo primero del C. Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga: a Rosario las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de mil euros que, conforme al art. 53-3 del C. Penal , no conllevará responsabilidad personal subsidiaria en caso de su impago, siempre que la pena privativa de libertad sea superior a cinco años; y a Julián las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de setenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de siete días de privación de libertad en caso de impago. Las costas se impondrán por iguales partes.

V.- La Defensa de Rosario modificó su escrito de defensa en el sentido de introducir, con carácter previo, la petición de nulidad de actuaciones como consecuencia de la nulidad de la solicitud, auto y diligencia de entrada y registro en el domicilio de Rosario , por haberse vulnerado el derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio de la Constitución (art. 18 ). Elevó el resto de sus conclusiones a definitivas, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, no cabe hablar de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad y, por lo tanto, no procede la imposición de pena alguna. Solicito la absolución de su defendida.

VI.- La Defensa de Julián elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mediante las cuales se mostraba disconforme con el relato de hechos efectuado por el Mº Fiscal, sosteniendo que los hechos no son constitutivos de delito alguno en lo que al citado acusado se refiere, por lo que no cabe hablar de autoría, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En consecuencia, interesó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Como consecuencia de las informaciones proporcionadas por vecinos del barrio de Pajarillos de esta ciudad de Valladolid, en las que se aludía a que una mujer mayor, vestida de negro, que vivía en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , y era conocida como la " Tigresa " o la " Melones ", podría estar vendiendo droga en la mencionada zona, el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial estableció un dispositivo de vigilancia, fruto del cual se identificó a dicha persona como Rosario , nacida el 17 de marzo de 1935, con antecedentes penales no computables en esta causa.

El día 15 de mayo de 2008, la acusada Rosario , en el parque sito en el Paseo Juan Carlos I, suministró a Fabio una papelina que, según manifestó éste, contenía heroína, recibiendo a cambio un billete cuya cuantía no consta. La sustancia no pudo ser analizada debido al mal estado en que quedó el envoltorio pues Fabio se lo tragó para evitar que se lo intervinieran los efectivos policiales, vomitándolo acto seguido.

El 27 de mayo de 2008, alrededor de las 19 horas, Rosario contactó en la calle Cigüeña con Saturnino , que es toxicómano, el cual trasladó a aquella, en el vehículo que éste conducía, hasta la DIRECCION000 . Tras apearse del vehículo, el Sr. Saturnino sacó del capó las bolsas de la compra de Rosario y esta le entregó un envoltorio de plástico que contenía 0,15 gramos netos de heroína, con una pureza del 19,60%, y que fue aprehendido por la policía.

El día 30 de mayo de 2008, sobre las 14 horas, Julián , mayor de edad, toxicómano y con antecedentes penales no computables en esta causa, que colaboraba con Rosario efectuando en ocasiones tareas de vigilancia para detectar la presencia policial, contactó con Rosario en el inmueble de la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Valladolid, recibiendo de ésta una báscula de precisión con restos de cocaína, a fin de que la entregara en la calle Pavo Real, donde la recogería otra persona, y a cambio le dio dos papelinas (envoltorios) de heroína y un billete de 20 euros. Al salir de dicho inmueble, Julián pasó uno de esos envoltorios a Ceferino que se hallaba, en actitud de espera, en la esquina de dicha calle con el Paseo de San Isidro y el cual le había pagado con antelación 20 euros por conseguirle dicha sustancia.

El envoltorio que conservó en su poder Julián contenía 0,40 gramos netos de heroína, con una riqueza del 37,80%, que supondría en la venta a terceros un valor de 38,53 euros. La papelina que transmitió a Ceferino contenía 0,07 gramos netos de heroína, con una riqueza del 14%.

Poco después se procedió a la detención de Rosario , la cual tenía en su poder un envoltorio de plástico termosellado, conteniendo 5,02 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 46,70%, destinada a su venta a terceras personas, que le fue aprehendido a pesar de ocultarlo en la boca. Esta sustancia tendría un valor en el mercado ilícito de 359,29 euros.

Ese mismo día 30 de mayo de 2008, sobre las 20,15 horas, se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Rosario , en los términos acordados en el auto de esa misma fecha dictado por el Juez de Instrucción nº 1 de Valladolid, con asistencia de la interesada, y extendiendo el Secretario judicial el correspondiente acta. Se halló en el suelo, detrás del sofá del salón, un trozo de plástico de características similares al envoltorio que llevaba Rosario cuando fue detenida, así como cuatro billetes de 50 euros, tres billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y 1 billete de 5 euros, todos ellos juntos y hechos un hatillo que se encontraban en el mueble del salón debajo de una figura, dinero que era procedente de la actividad de venta de la sustancias anteriormente indicadas (heroína y cocaína).

Fundamentos

PRIMERO.- Es preciso analizar, previamente, la nulidad de actuaciones interesada por la Defensa de Rosario en conclusiones definitivas. Alega la nulidad de la solicitud policial, del auto y de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Rosario , por haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 de la Constitución).

Desde un punto de vista procesal, resulta inadecuado su introducción ex novo en el momento de las conclusiones a definitivas, teniendo en cuenta que la citada nulidad no se basa en hechos surgidos de la práctica de la prueba en el plenario, sino en datos ya existentes desde el principio en las actuaciones penales.

En efecto, se sostiene la insuficiencia -a juicio de dicha parte- de datos objetivos presentados por la policía en la solicitud de entrada y registro (al folio 1 y siguientes de la causa) para deducir que Rosario estuviera vendiendo drogas o involucrada en un ilícito de tráfico de drogas, por lo que no habría justificación para otorgar la autorización judicial de entrada y registro, ni para llevar a cabo la diligencia subsiguiente en el domicilio de la acusada.

Pues bien, si la defensa entendía que ello vulneraba el derecho a la inviolabilidad de domicilio debió suscitar la nulidad ya en la instrucción, ya como cuestión previa antes de iniciar la prueba en el juicio oral, conforme a lo regulado expresamente en el artículo 786-2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, a fin de permitir su debate desde el inicio por todas las partes, eliminando planteamientos sorpresivos después de practicada la prueba.

No obstante lo anterior, examinadas las razones materiales esgrimidas para fundamentar dicha cuestión de nulidad, entendemos que la misma no puede prosperar. En la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro se hace constar no sólo que han recibido informaciones de vecinos del barrio de Los Pajarillos de que una mujer mayor conocida como la " Tigresa " y a la que se apoda también la " Melones " y que se corresponde con Rosario estaría vendiendo droga; sino que ello dio lugar a una investigación y seguimiento, recopilándose hechos más concretos en torno a la misma, como la transacción que llevó a cabo el 15-5-2008 con el toxicómano Fabio , observada por el funcionario policial NUM006 , y si bien no se recogió la papelina que éste vomitó, se reseña que el propio toxicómano dijo que era heroína; igualmente el contacto con el también toxicómano Saturnino el 27-5-2008 al que se le ocupa un envoltorio de plástico amarillo conteniendo sustancia beige al parecer heroína, aportándose el acta de aprehensión donde se recoge la manifestación de que lo había adquirido en la DIRECCION000 a una gitana de avanzada edad a la que se conoce como Tigresa ; también al contacto de Rosario con Julián el 30 de mayo tras lo cual se cachea al mismo y se le ocupa además de dos papelinas de sustancia beig (resultando ser heroína), una de las cuales había entregado a Ceferino , una báscula de precisión, manifestando que se la había dado " Melones " para que la entregara en otro lugar; y finalmente la ocupación a la propia Rosario de un envoltorio de 5,4 gramos de sustancia blanca que resultó ser cocaína y que llevaba escondido en la boca. Se trata de hechos concretos que sustentan unas sospechas fundadas o indicios racionales de que Rosario pudiera estar involucrada en el delito de tráfico de drogas y pudiera ocultar en su domicilio, referencia sobre la que giran esas investigaciones y actuaciones, sustancias o efectos vinculados a dicha actividad ilícita.

A partir de ahí el Juez de instrucción dictó el auto de autorización de entrada y registro (folios 8 al 10), con una motivación fáctica y jurídica suficiente. Además de remitirse a los hechos aportados por la policía en la solicitud previa, hace una valoración adecuada de los mismos planteada en el ámbito de una investigación por posible delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Alude a las interceptaciones de personas compradores de droga quienes manifiestan dónde la adquieren o a quien la adquieren, así como a la detención de Julián que contactó con aquella y salió del inmueble citado con papelinas y con la balanza de precisión. Y se realiza una razonable ponderación sobre el juicio de proporcionalidad de la medida de entrada y registro en relación a la entidad de los hechos y delito investigado, entendiendo la procedencia de la entrada y registro en el caso concreto pues puede servir para encontrar objetos o elementos que puedan servir para el esclarecimiento de dicho delito.

Finalmente, la diligencia de entrada y registro se practicó con arreglo al auto dictado, levantándose acta por el fedatario judicial de su desarrollo.

En consecuencia, no advertimos vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 de la Constitución), decayendo así la cuestión de nulidad planteada.

SEGUNDO.- Esta Sala ha obtenido convicción de los hechos que hemos descritos como probados a través de las pruebas practicadas en el proceso válidamente, cuya valoración pasamos a exponer.

1º.- La investigación policial sobre Rosario , conocida también con los apodos " Tigresa "o " Melones ", a raíz de la cual se efectúan sobre ella vigilancias y seguimientos, se inicia a consecuencia de informaciones, llamadas y quejas de los vecinos del barrio de los Pajarillos, donde se ubica el domicilio de aquella, calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 . Así lo afirmaron el policía nacional nº NUM007 , instructor de las diligencias policiales, y el nº NUM008 que actuó como secretario de las mismas. Se aporta el documento 48 al 51 dirigido por los vecinos al Servicio municipal de Acción social donde se da noticia de que Rosario presuntamente está llevando a cabo transacciones de droga , destacando el continuo trasiego de gente (toxicómanos) a su domicilio con visitas de escasa duración y quienes arrojan utensilios para consumo de droga en zonas comunes. Muestra de esta colaboración ciudadana es que, en el curso de la instrucción, un vecino entregó al policía nº NUM009 una serie de cuartillas -que se unieron a los folios 87 a 89- donde había anotado a mano matrículas de vehículos que acudían a ese inmueble de DIRECCION000 NUM001 , donde vivía la acusada, sospechosos de adquirir sustancias estupefacientes. Realizadas las comprobaciones policiales de esas matrículas dieron como resultado que Eugenio , propietario del vehículo NO-....-N , tenía antecedentes por tráfico de drogas, al igual que Aurelia propietaria de coche .... QHB , también David , titular del vehículo FU-....-F , tenía antecedentes por tráfico de drogas y consta era consumidor de tales sustancias, asimismo Saturnino , propietario del F-....-EP , era conocido toxicómano, como también lo era Manuel titular del vehículo PU-....-Y , existiendo actas de aprehensión de dichas sustancias a su nombre. Así lo constata la policía al folio 28, y lo reiteraron en el juicio los funcionarios NUM007 , el NUM008 y el NUM009 .

2º.- La entrega por parte de Rosario al toxicómano Fabio de heroína a cambio de un billete, viene acreditada mediante los testimonios de los funcionarios policiales NUM006 y NUM010 . El primero de ellos refirió con haber visto directamente y con claridad cómo Fabio , al que conocían como toxicómano, entregaba un billete a la acusada Rosario y esta señora le daba a aquel una papelina, tras este intercambio siguió a Fabio sin perderle de vista en ningún momento, y lo comunicó a su compañero (el policía NUM010 ) que se encontraba en el vehículo, hasta que le interceptaron. Entonces Fabio rápidamente se metió la papelina en la boca y le vino un vómito devolviendo. Añaden que Fabio les dijo que dicha sustancia era heroína. El agente NUM010 señaló que iban en el coche, vieron a Rosario por el paseo Juan Carlos I dirección hacia el parque, su compañero ( el NUM006 ) se bajó para ver lo que hacía, mientras él se quedaba en el coche más abajo, luego le avisó que seguía a un toxicómano y que lo interceptase, como así hizo, resultando ser Fabio quien al verle se tragó la papelina, le dieron arcadas y la vomitó, sin que pudieran recogerla debido a su mal estado junto a los restos de ese devuelto. El hecho de no haber levantado acta de aprehensión en este caso fue porque no pudieron recoger esa papelina debido a su mal estado, según explicó dicho funcionario.

Consideramos que esa sustancia era heroína, aunque no fue posible su recogida y análisis, en base a las manifestaciones de los mencionados policías quienes coinciden en asegurar que Fabio , en esos momentos, les manifestó que era heroína, siendo ello plenamente lógico si se tiene en cuenta que el propio Fabio declaró ser consumidor de heroína y que se tragó la papelina para que no se la quitara la policía.

Aunque Rosario niegue esta transacción y Fabio no reconozca en el juicio que la acusada le vendió la heroína, los testimonios de los policías a los que hemos hecho referencia anteriormente han merecido para este tribunal toda credibilidad. Ninguno de ellos tiene relaciones con la acusada de las que pudieren surgir motivos espurios para sospechar que hagan imputaciones falaces, es decir carecen de causa de incredibilidad subjetiva. Sus manifestaciones son persistentes, claras y precisas, incluso en las explicaciones sobre el modo de camuflarse para ver lo que ocurría y sobre la coordinación en su actuación, todo lo cual inspira veracidad. Coinciden entre sí y no incurren en contradicciones, ni en ambigüedades. Asimismo resultan verosímiles al venir corroboradas por otros datos constatados, como la interceptación a Fabio quien se tragó la papelina de heroína y la vomitó, incidencia que no negó este último, sino que explicó el porqué de dicha actitud.

3º.- La transmisión efectuada el 27 de mayo de 2008 por Rosario de un envoltorio (que se denomina también e indistintamente "papelina") de heroína a Saturnino , ha quedado probada suficientemente a través de las declaraciones de los policías nacionales NUM006 y NUM011 , que efectuaban la vigilancia y seguimiento de Rosario , complementada por el acta de aprehensión que realizan del envoltorio (papelina) en poder del citado toxicómano, y el análisis de dicha sustancia elaborado por laboratorio oficial y ratificado en juicio.

El policía NUM006 afirmó haber visto cómo Tigresa se montó en el vehículo de Saturnino y la traslada a la calle DIRECCION000 , donde la acusada se baja, el Sr. Saturnino la ayuda a sacar las bolsas del maletero, y cómo Rosario le entrega al Sr. Saturnino un objeto pequeño, aclarando y precisando que era un envoltorio de color amarillento, y el Sr. Saturnino lo echa sobre el asiento del copiloto. Luego siguen a ese vehículo conducido por Saturnino y en la calle Renedo le paran y le ocupan ese mismo envoltorio que le había entregado Rosario . Igualmente el agente NUM011 relata esos mismos hechos de manera coincidente con lo dicho por su compañero, viendo también la entrega del envoltorio por la acusada al citado Sr. Saturnino , dejándolo este en el coche y que fue luego el mismo objeto intervenido en su poder al pararle en la calle Renedo, resultando ser heroína.

En congruencia con esta actuación, se aporta el acta de aprehensión de dicho objeto ocupado al Sr. Saturnino (folio 5) donde se describe como envoltorio de plástico de color amarillo, y se hace constar la manifestación que les realizó el propio toxicómano en ese momento, de que lo había adquirido en la calle DIRECCION000 , a una gitana de edad avanzada, la cual conoce como Tigresa . En el juicio el Sr. Saturnino señaló que no hizo tal manifestación y que firmó el acta sin estar rellenado este apartado. Sin embargo, consideramos más creíble la versión de los dos agentes policiales quienes aseveraron sin dudas y de forma contundente que rellenaron esa manifestación de conformidad con lo que dijo el Sr. Saturnino , por eso se recogió así, y que cuando este firmó el acta ya se había rellenado completamente la misma incluyendo esa mención de donde lo había adquirido. La fiabilidad probatoria que otorgamos a las declaraciones de los policías, sobre lo dicho por el Sr. Saturnino , deriva de una percepción por el tribunal de la seguridad y sinceridad que detectamos en sus respuestas, su precisión y su coherencia, que no tienen causa de incredibilidad subjetiva respecto de esta persona ni de los acusados y todo ello en un contexto en el que se admite hubo contacto entre el Sr. Saturnino y Rosario el día de los hechos, trasladándola en su coche y ayudándola a bajar bolsas de la compra, lo que significa que la hizo un favor, no siendo ilógico que a esta persona, a quien la acusada conoce por ser toxicómano -así lo dijo el propio Sr. Saturnino -, la pagase dicho favor con una papelina de droga.

Finalmente el análisis de esa sustancia aprehendida al Sr. Saturnino resultó ser heroína, con un peso neto de 0,15 gramos netos y una pureza del 19,60%, según aparece en el análisis verificado por laboratorio oficial (obrante al folio 252) ratificado en el juicio por el perito Sr. Geronimo .

4º.- En poder de Rosario se ocupó un envoltorio conteniendo cocaína que se había metido en la boca para tratar de ocultarlo. Así lo atestiguaron los policías NUM007 y NUM008 , detallando cómo, después del cacheo que llevó a cabo una funcionaria, a un compañero le llamó la atención que la detenida tenía algo en la boca como una protuberancia y así se la encontró el envoltorio de plástico con cocaína.

La propia acusada reconoce la tenencia de esa sustancia, aunque ofrece una explicación que no se sostiene desde un punto de vista lógico, pues dice que se lo dio un nieto para que se lo guardase un momento, pero no recuerda qué nieto ni ofrece dato alguno sobre el mismo, ofreciendo evasivas respuestas sobre dónde se lo dio, y además añadió que no sabía lo que era, lo cual entra en contradicción con el hecho de escondérselo en la boca para que no se lo encontrase la policía.

Se trataba 5,02 gramos netos de cocaína con una pureza del 46,70% según se comprobó mediante la recogida de la misma y su analítica posterior efectuada por el Laboratorio del Área de sanidad, tal como obra en el informe al folio 221 y se ratificó en el juicio por Sr. Geronimo en prueba pericial.

Decimos que lo tenía destinado a su venta a terceras personas en base a una inferencia que obtenemos, a nuestro juicio, de forma inequívoca a través de los siguientes datos: A) Que la acusada no es consumidora de drogas, tal como se desprende de sus manifestaciones, por lo que no era para su autoconsumo. B) La cantidad ocupada de esa sustancia, concretamente 5,02 gramos netos con una pureza del 46,70%. Como dijo el policía NUM007 , se trataba no de un envoltorio pequeño de una micra, dos o tres micras sino de un envoltorio de mayor tamaño que sirve para luego sacar numerosas dosis para su venta al consumidor. C) Lo ilógico e inverosímil de la justificación que ofrece la acusada sobre su tenencia, conforme hemos expuesto. D) El ocultamiento de la sustancia por la acusada hasta el punto de metérselo en la boca, lo que dificultó la localización de dicho envoltorio por la policía. Ello denota que sabía lo ilícito de su actuar. E) La bolsa de dicho envoltorio coincide en sus características con el trozo de bolsa de plástico que se encontró en su casa, detrás del sofá, así lo indica la policía y se puede apreciar directamente en el informe fotográfico incorporado en la causa.

5º.- Lo reseñado sobre la entrada y registro en el domicilio de Rosario viene constatado mediante el acta de entrada y registro efectuada por el Secretario judicial (folios 1 al 18). En esta última se detallan los objetos intervenidos que son de interés para la causa, y que se han descrito en el factum probatorio; el trozo de plástico y sus características, así como el dinero, el lugar y forma en que se encontraba. Dichos efectos son también reflejados en el informe policial al folio 25 vuelto y en el anexo fotográfico (folios 40 a 47). De ahí se puede advertir la coincidencia del trozo de plástico encontrado en la casa de Rosario con el envoltorio que le fue ocupada a ella conteniendo cocaína. Lo anterior ha sido confirmado además en el plenario no sólo por el policía instructor nº NUM007 sino también por el número NUM010 . El dinero hallado se considera que es producto de dicha actividad de venta de la droga, teniendo en cuenta que se encontraba en diversos billetes, los cuales estaban todos juntos hechos un hatillo en el mueble del salón debajo de una estatuilla, apareciendo así vinculados a una misma actividad, sin que se diera una explicación mínimamente lógica sobre los mismos por la acusada, lo cual debe ponerse en relación con todos los datos precedentes sobre trasiego de toxicómanos a su domicilio, transacciones y entregas de drogas efectuadas por Rosario concretadas en la causa, que tienen como referencia dicho domicilio.

6º.- Los policías NUM012 y NUM013 declararon haber visto contactar a Julián con Rosario ( Tigresa ) el día 30 de mayo de 2008 y, después de conversar un rato, entrar a ambos en el portal del inmueble de la calle DIRECCION000 nº NUM001 . Al cabo de unos minutos salió Julián y sin perderle de vista, observaron que se acercó hasta donde se hallaba otra persona en actitud de espera ( Ceferino ), al que entregó una papelina (envoltorio). En ese momento, dicen los agentes, intervinieron identificando a estos dos jóvenes y cacheándolos, encontrando en poder de Julián una balanza de precisión que tenía restos de cocaína, según se comprobó en la analítica, y un envoltorio de una sustancia que resultó ser heroína de 0'40 gramos netos y con una riqueza del 37'80% (así acreditado en el informe analítico al folio 221, ratificado en juicio por el perito Sr. Geronimo ). Dichos funcionarios policiales explicaron también que ocuparon a Ceferino la papelina que le había entregado antes Julián y en consonancia con ello realizaron el acta de aprehensión (folio 37), también ratificada en juicio. Mediante la analítica obrante al folio 253, corroborada por Sr. Geronimo en el plenario, se determinó que se trataba de 0'07 gramos netos de heroína con una pureza del 14%. Estos testimonios son merecedores de todo crédito, pues los citados funcionarios carecen de causa de incredibilidad subjetiva, sus manifestaciones son claras, muy precisas y coherentes, sin contradicción alguna, y su veracidad viene confirmada por hechos debidamente acreditados como la intervención de los efectos y sustancias a Julián y a Ceferino . Además este último no sólo manifiesta que la papelina se la acababa de entregar Julián , al que con antelación había dado 20 euros para que le facilitase esa droga, sino admite igualmente que al citado acusado la policía le ocupó, junto a la papelina, un aparato que llevaba, sin duda la báscula de precisión.

7º.- También tomamos en consideración como elemento probatorio, no de forma aislada sino en conjunto con el resto de las pruebas, las declaraciones prestadas por Julián en la instrucción, al ofrecernos una versión creíble y fiable frente a lo dicho luego en el acto del juicio.

Ante la policía, el día 30 de mayo de 2008 y en calidad de detenido (folios 33 y 34), relata que Rosario , a quien llama " Melones ", le entregó la báscula de precisión para que la llevase a la calle Pavo Real donde había una persona que se haría cargo de la misma, entregándole como pago por realizar dicho transporte dos micras de heroína, distribuidas en dos envoltorios, y un billete de 20 euros. Al salir a la calle, le entrega una papelina a Ceferino ( Ceferino ) y se queda él con la otra, momento en que intervienen los funcionarios policiales. Y al folio 228 ante el Juez de Instrucción (el día 30 de julio de 2008 ) se afirma y ratifica en aquellas manifestaciones prestadas ante la policía y añade que al menos en un par de ocasiones la había hecho favores similares, especificando que el favor era echar un vistazo para ver si estaban siendo vigilados por la policía y a cambio recibía una o dos dosis. En el juicio dijo que la báscula de precisión no era suya, negando incluso que la llevase en ese momento sugiriendo que la policía se la puso, y desvincula a Rosario de la heroína y de dicho efecto, así como de que vendiera o proporcionase droga.

Creemos más fiables las declaraciones efectuadas en la instrucción en base a lo siguiente: 1º) Fueron prestadas con todas las garantías en presencia de su Letrado tanto la realizada ante la policía como luego ante el Juez de Instrucción. 2º) En el plenario se pusieron de relieve dichas contradicciones, mediante la lectura de las declaraciones sumariales, y se le preguntó específicamente al acusado por dicha divergencia, ante lo cual ofreció una explicación insatisfactoria. En la declaración ante la policía si hubiera estado influido por sustancias, tal circunstancia se hubiera hecho constar o mencionado por el Letrado que le asistía de alguna forma o se hubiera pedido el reconocimiento por un médico. Nada de ello consta. Pero es que luego ratificó dicha declaración dos meses después ante el Juez de Instrucción, también en presencia de su Letrado. 3º) De otra parte, su manifestación en el juicio resultó dudosa e imprecisa. E incluso aludió a que había recibido presiones para que no involucrara a Rosario en este juicio. 4º) La versión dada en la instrucción coincide con otros elementos de prueba fiables, como las declaraciones de los policías NUM012 y NUM013 que le ocuparon la báscula en su poder y quienes narraron de forma clara y contundente que el propio Julián les reconoció espontáneamente la procedencia de esos objetos que llevaba. El testigo Ceferino viene a señalar también que Julián llevaba en ese momento no sólo la papelina sino también otro objeto que le fue intervenido por la policía, lo que se corresponde con la báscula de precisión. Y el policía NUM008 refirió que Julián declaró ante la policía de forma voluntaria en la forma que consta en las diligencias que ratificó en el plenario. 5º) No observamos que este coimputado tenga animadversión alguna frente a Rosario o causa de incredibilidad subjetiva frente a la misma. Tampoco hay una intención de autoexculpación en cuanto esta misma declaración tiene un componente incriminatorio contra él mismo también.

8º.- La condición de drogodependiente de Julián se obtiene por la declaración de éste, completada por los testimonios de los policías NUM012 , NUM013 y NUM008 quienes le conocían como toxicómano habitual, precisando el NUM013 que le habían realizado diversas actas de aprehensión.

9º.- La valoración de la droga aprehendida se realiza en los folios 27 para la cocaína y en el folio 26 vuelto respecto a la heroína, lo cual quedó corroborado en el juicio por la declaración del policía instructor NUM007 . No han sido impugnadas dichas tasaciones. Respecto a la heroína que le fue intervenida a Ceferino , hemos de estar a los 20 euros que este abonó por ella, a tenor de su testimonio, siendo un dato demostrativo de su valor efectivo en el mercado ilícito, lo cual ha de tenerse en cuenta a los efectos de la multa como diremos.

10º.- La carta que se aportó al comienzo del juicio carece, a nuestro juicio, de valor probatorio, al no haber sido reconocida como suya por Julián , de modo que no se sabe quién es su autor.

TERCERO.- I. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , cometido por Rosario .

La jurisprudencia señala que el delito contra la salud pública es una figura de riesgo o de peligro abstracto que se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto indicado, sin necesidad de resultados lesivos concretos y, muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión de la sustancia tóxica - lo cual en este caso que nos ocupa también se ha producido- , pues se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un ánimo potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación.

Así el precepto castiga un extenso abanico de conductas que incluyen cualquier modo de promoción, favorecimiento, o facilitación del consumo ilegal de drogas, incluida cualquier actividad de intermediación o realización de adquisición de las mismas por encargo (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1997 ); pero siempre que dicha posesión sea para su destino el tráfico, es decir, que sea, preordenado al tráfico. De ahí que dicha jurisprudencia, de forma sintética, considere necesaria para la aplicación de dicho tipo penal la concurrencia de dos requisitos básicos: el objetivo, referente a la realización de alguna de las conductas recogidas en dicho tipo, dentro de las cuales se comprenden los actos de tráfico o de posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes; y el elemento subjetivo integrado por el ánimo o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

Pues bien en el caso concreto que nos ocupa, a través de la correspondiente prueba de cargo valorada en los términos expuestos en el fundamento precedente, apreciamos que la conducta de Rosario reúne todos los elementos configuradores de dicho delito.

En efecto, lleva a cabo actos de transmisión directa de droga, como la venta de una papelina de heroína al toxicómano Fabio a cambio de dinero, la entrega de una papelina (envoltorio) también de heroína a Saturnino , después de que éste la acercara con su coche hasta la casa de la acusada con bolsas de la compra, y la entrega de dos papelinas (envoltorios) de heroína a Julián tras encomendarle que entregase la báscula de precisión (que tenía restos de cocaína) en otra calle a persona que contactaría con él y la recogería. Y además de lo anterior, Rosario llevaba en su poder un envoltorio de cocaína de 5'02 gramos netos, con un 46,70% de riqueza, sustancia que estaba sin duda preordenada al tráfico, es decir destinada a su transmisión o venta a los potenciales consumidores, inferencia ésta que se ha obtenido por la Sala de forma inequívoca según se razonó en el fundamento anterior, específicamente en el punto 4º.

La cocaína y heroína son calificadas como drogas duras que causan grave daño a la salud, estando fiscalizadas en la lista I y IV de la C.U. de 1961 y reconociéndose así por una abundante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se trata de una actividad dolosa y tendencial que tiene como finalidad la transmisión, favorecimiento o difusión de estas sustancias ilegales.

II. De dicho delito es responsable en concepto de autor (art. 28-1 del Código Penal ) la acusada Rosario , al ejecutar de forma directa, material y voluntaria los hechos que lo integran, con arreglo a lo descrito en los hechos probados, motivado en el fundamento segundo, y a lo dicho anteriormente.

III. No apreciamos la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

IV. Conforme al artículo 66-6 del Código Penal cuando no concurren circunstancia atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Teniendo en cuenta estas pautas, estimamos respecto a Rosario que, si bien es persona de avanzada edad, sin embargo trafica con diferentes tipos de droga (heroína y cocaína), su actividad ilícita no es esporádica como se desprende de los hechos, y se sirve de toxicómanos para ello, siendo patente en el caso de Julián , tomando así precauciones para evitar ser sorprendida por la policía, de forma que la reprochabilidad que merece es superior a la del otro acusado y hemos de situarla, valorando todas las circunstancias de hecho y personales de la autora, en cuatro años de prisión.

La pena de multa ha de aplicarse en esa misma proporción, y por idénticas razones de individualización, con lo que se le impone la cantidad de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagada, con arreglo al artículo 53 del Código Penal .

Ha de establecerse como penalidad accesoria adecuada a la prisión aquí fijada, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del Código Penal ).

Procede igualmente decretar el comiso de las sustancias aprehendidas, así como de la báscula de precisión y del dinero intervenido, que es producto de la actividad ilícita, conforme se ha razonado, debiendo darse a los mismos el destino legal con arreglo a lo prevenido en el artículo 374 del Código Penal .

CUARTO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , cometido por Julián , pues en su actuar se observan asimismo los elementos que integran dicha infracción penal.

I.- Los elementos de prueba incriminatorios respecto del citado acusado que acreditan los hechos por él cometidos, según se ha descrito, son los siguientes: 1º) Los testimonios de los policías nacionales NUM012 y NUM013 . 2º) La declaración testifical de Ceferino . 3º) Las propias manifestaciones de Julián prestadas en la instrucción con las debidas garantías, conforme hemos valorado. 4º) En sintonía con todo lo anterior, se tiene en cuenta que la policía le vió entregar una papelina, que resultó ser de heroína, a Ceferino , y ocupó en poder del citado Julián otra papelina de heroína y una báscula de precisión con restos de cocaína, recibida de Rosario para su entrega en otra calle a una persona que se haría cargo de la misma. Todo ello ha de ponerse en relación con el análisis probatorio contenido en el segundo de los fundamentos de esta resolución.

II.- La conducta de Julián no sólo consiste en actos de colaboración con Rosario para la actividad ilícita de tráfico de drogas que esta desplegaba, realizando en ocasiones vigilancias a fin de que la misma no fuera descubierta por la policía, y en otras -como en el caso que nos ocupa- haciendo encargos como el de llevar la báscula de precisión con restos de cocaína, útil dedicado a ese tráfico de drogas, a otro lugar donde lo recogería una tercera persona; sino también ejecutó de forma directa y personal un acto de venta o transmisión mediante precio, concretamente de un envoltorio de heroína que entregó a Ceferino , con un peso de 0,07 gramos netos y una pureza del 14% a cambio de 20 euros. No estamos ante un acto de consumo compartido pues no se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello, ya que Julián apenas conoce al comprador, según se desprende de su declaración, se hace la transmisión de la papelina correspondiente a Ceferino en la calle y éste había pagado previamente a Julián por conseguirle esa dosis 20 euros, según declaró. En consecuencia, se trata de un acto doloso de difusión y tráfico de heroína.

Ya hemos señalado que la cocaína y la heroína son sustancias consideradas como drogas que causan grave daño a la salud por los convenios internacionales (listas de la CU 1961) suscritos por España y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

III.- Del referido delito es responsable penalmente en concepto de autor (artículo 28 del Código Penal ) Julián por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, con arreglo a lo anteriormente analizado donde se describen hechos propios de transmisión de droga.

IV.- En la persona de Julián concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, que se aprecia como simple atenuante del art. 21-6 en relación con el artículo 21-2 del Código Penal .

Se ha acreditado su condición de toxicómano a través de sus propias manifestaciones y de las declaraciones de los policías nacionales NUM012 , NUM013 y NUM008 que le conocían como toxicómano habitual. Además se pone de relieve que la colaboración con Rosario y la transmisión onerosa de heroína que realiza a Ceferino lo es para financiarse, al menos en parte, su drogadicción. Tal es así que Rosario le paga por el encargo realizado con la entrega de dosis de heroína y 20 euros. No resulta posible, por lo demás, cualificar dicha circunstancia al carecer de otros datos que revelen la entidad o relevancia de esa toxicomanía. Tampoco se cuenta con elementos probatorios solventes acreditativos de que cuando realizó las conductas aquí enjuiciadas tuviese disminuidas sus facultades de conocimiento y voluntad por un síndrome de abstinencia o por estar bajo los efectos de sustancias estupefacientes, más allá de esa consideración genérica de toxicómano dependiente de la heroína.

V.- La pena que procede imponer al citado acusado, a la vista de dicha circunstancia atenuante y de los hechos, es la mínima prevista legalmente, fijándose en tres años de prisión y con una multa de 20 euros, respecto de la cual en caso de impago se aplicará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad. La pena de prisión establecida llevará consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del Código Penal )

QUINTO.- Las costas que se hubieren causado en el proceso se imponen a los responsables criminalmente de los delitos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, debiendo distribuirse entre los dos condenados por iguales partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Condenamos a Rosario , como autora de un delito ya definido de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (art. 368 inciso primero C. Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de quinientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción no satisfechos, así como al pago de la mitad de las costas.

Condenamos a Julián , como autor de un delito ya definido de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (art. 368 inciso primero del C. Penal ), concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como al abono de la otra mitad de las costas.

Se acuerda el comiso de las sustancias aprehendidas para su destrucción y del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.