Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 10/2008 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

Teléfono: 91.397.32.78

Fax: 91.397.32.77

ROLLO DE SALA Nº10/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº63/03

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº2

ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS:

Dª. ÁNGELA MURILLO BORDALLO (PRESIDENTE Y PONENTE)

Dª. TERESA PALACIOS CRIADO

Dª. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

S E N T E N C I A Nº 34/2010

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público la causa referenciada en el margen izquierdo del encabezamiento de esta resolución, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº63/2003 del Juzgado Central de Instrucción nº2, Rollo de Sala nº10/2008, por presunto delito de estafa masa, delito societario, delito continuado de apropiación indebida, delito de insolvencia punible y delito de falsedad en documento público y mercantil.

Han sido partes en el procedimiento presente:

- Como acusadoras:

- El Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública que ostenta, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Rodríguez Sol.

- Las acusaciones particulares, actuantes como tales en la causa presente, ejercitada como tales por:

- Alvaro , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Rego Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Alberto Andrio Espina.

- Fermín Y OTROS: representados por el Procurador de los Tribunales D. Carmelo Olmos Gómez y defendidos por el Letrado D. José Luis Lafarga Sancho.

- Adoracion Y OTROS: representados por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y defendidos por los Letrados D. Ernesto Cineros Zueco y D. José Rodríguez Parejo.

- Melchor Y OTROS: representados por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal y defendidos por el Letrado D. Fernando González Forradellas.

- Vicente Y OTROS: representados por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Luis de Miguel López y defendidos por los Letrados D. Miguel Ángel Roca del Río y y D. Luis Alfonso Rox Guallar.

- Adrian Y Guillerma : representados por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García y defendidos por el Letrado D. Javier Bernal Lancis.

- Demetrio : representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar y defendido por los Letrados D. Valentín Romero Garcés y D. José Rodríguez Parejo.

- Humberto Y OTROS: representados por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillen y defendido por el Letrado D. Jesús García Huici.

- Pablo Y OTROS: representados por el Procurador de los Tribunales D. Carmelo Olmos Gómez y defendidos por el Letrado D. Alberto Verón Izquierdo.

- Como acusados:

- Juan Pablo Y Sonsoles , representados por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio y defendidos por el Letrado D. José Pajares Echeverría.

- Carlos Francisco : representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García y defendido por el Letrado Sr. Pérez Villa.

- Armando : representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García y defendido por el Letrado D. Román Oria Fernández de Muniain.

- Epifanio : representada por el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez y defendida por el Letrado D. Javier Sancho Arroyo.

- José : representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Mª Espinosa Troyano y defendido por el Letrado D. Carlos de Francia Blázquez.

- Romulo Y Luis Francisco : representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Casielles Morán y defendidos por la Letrado Mª del Carmen Oliveros Escartín.

- Bartolomé : representado por el Procurador de los Tribunales d. Jorge Deleito García y defendido por el Letrado D. Pedro López Abecia.

- Ezequiel : representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Gilsanz Madroño y defendido por el Letrado D. Francisco Ariza Brugarolas.

- Cristina Y Millán : representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Delicias Santos Montero y defendidos por el Letrado Sr. Mayor Tejero.

- Responsables civiles subsidiarios:

- AGENBOLSA, SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, S.A. (ANTES AGENTES DE BOLSA ASOCIADOS, S.A.): representada por el Procurador de los Tribunales D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan y defendida por los Letrados Sres. D. Mario Pascual Vives, D. Emilio J. Zegrí Boada.

- MERCADOS Y GESTIÓN DE VALORES, S.A. AGENCIA DE VALORES Y BOLSA: representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril y defendida por el Letrado D. Gonzalo Martínez-Fresneda.

- BANCO ESPIRITO SANTO DE INVESTIMENTO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA: representado por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla y defendido por los letrados D. Alberto Rodríguez Mourullo y D. Alfredo Guerrero Riguetto.

- MC ONLINE, S.L.: representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paz Santamaría Zapata y defendida por el Letrado D. Rafael Guerras Gutiérrez.

- INVESTAHORRO: representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Lourdes Amasio Díaz y defendida por la Letrado Dª Beatriz Bernal Gaipo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos como constitutivos de las figuras delictivas siguientes:

I) Un delito masa de estafa, previsto en los arts. 74.2, 248.1 y 249 CP , y alternativamente un delito continuado de estafa agravada, previsto en los arts. 74.1, 248.1, 249 y 250.1.6º CP, debiendo apreciarse el primero en aplicación de la regla 4ª del art. 8 CP .

II) Un delito societario, previsto en el art. 290 párrafo segundo CP .

III) Un delito continuado de apropiación indebida agravada, previsto en el art. 252 CP . en relación con los arts. 248.1, 249 y 250.1.6º CP.

V) Un delito de insolvencia punible, previsto en el art. 260 CP .

IV) Un delito de falsedad en documento público y mercantil, del artículo 392 en relación con el art. 390.1.1º CP .

VI) Otro delito de insolvencia punible, previsto en el art. 258 (alternativamente 257.1.2º) CP .

- El acusado Juan Pablo es autor de los cinco primeros delitos, e inductor del sexto.

Del último delito es autora la acusada Sonsoles .

- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

- Procede imponer las siguientes penas:

A Juan Pablo , 6 años y 9 meses de prisión por el delito de estafa; 3 años de prisión y multa de 12 meses por el delito societario; 4 años de prisión y multa de 10 meses por el delito de apropiación indebida; 5 años de prisión y multa de 20 meses por el delito de insolvencia punible del art. 260 CP ; 2 años de prisión y multa de 8 meses por el delito de falsedad; 2 años de prisión y multa de 16 meses por el delito de insolvencia punible del art. 258 (alternativamente 257.1.2º) CP ; todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 76.1 CP .

A Sonsoles , 2 años de prisión y multa de 16 meses.

A ambos accesorias y costas.

Juan Pablo indemnizará a las personas relacionadas en los cuadros anexos III y V, mediante el pago de las cantidades que figuran en los mismos.

Asimismo, indemnizará a las personas relacionadas en el cuadro anexo IV en las cantidades que figuran en el mismo, en la medida en que dichas personas acrediten documentalmente la existencia de los créditos reclamados.

De todas estas cantidades responderán subsidiariamente las sociedades "INVESTAHORRO, S.A.", "INVERTEST, S.L." e "INVESTAHORRO BOLSA, S.L."

"MERCADOS Y GESTIÓN DE VALORES A.V.B., S.A." responderá subsidiariamente de las cantidades correspondientes a las personas que figuran relacionadas en el cuadro anexo I, y aquellas otras relacionadas en el anexo IV que hubieran mantenido cuenta abierta en M.G. y justifiquen debidamente su crédito.

"AGENBOLSA, A.V.B., S.A." responderá subsidiariamente de las cantidades correspondientes a las personas que figuran relacionadas en el cuadro anexo II, y aquellas otras relacionadas en el anexo IV que hubieran mantenido cuenta abierta en ABA y justifiquen debidamente su crédito.

"ESPIRITO SANTO INVESTMENT S.V., S.A.", responderá subsidiariamente de todas las anteriores cantidades, con el límite global de 345.581,96 ? (57.500.000 pts.).

Del pago de las anteriores cantidades responderá también Sonsoles , como partícipe a título lucrativo (art. 122 CP ), hasta el límite de 1.191.664,92 ? (198.276.359 pts.).

Procede asimismo declarar la nulidad de la compraventa del piso de la c/ DIRECCION000 , relatada en el apartado VI del número 1º.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras abrirse el juicio oral, modificó su inicial escrito acusatorio, sólo en cuanto a su pretensión punitiva, pues lo hizo en el siguiente sentido:

- Los anteriores hechos objeto de acusación constituyen:

I) Un delito masa de estafa, previsto en los arts. 74.2, 248.1 y 249 CP , y alternativamente un delito continuado de estafa agravada, previsto en los arts. 74.1, 248.1, 249 y 250.1.6º CP, debiendo apreciarse el primero en aplicación de la regla 4ª del art. 8 CP .

II) Un delito societario, previsto en el art. 290 párrafo segundo CP .

III) Un delito continuado de apropiación indebida agravada, previsto en el art. 252 CP en relación con los arts. 248.1, 249 y 250.1.6º CP.

IV) Un delito de falsedad en documento público y mercantil, del art.392 en relación con el art. 390.1.1º CP .

- El acusado Juan Pablo es autor de todos los anteriores delitos.

La acusada Sonsoles es coautora del delito continuado de apropiación indebida agravada.

- Concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas (art.21.6ª CP ) apreciada como muy cualificada (art.66.2ª CP ).

- Procede imponer las siguientes penas:

A Juan Pablo , sin perjuicio de lo previsto en el art. 76.1 CP : 1 año y 9 meses de prisión por el delito de estafa; 1 año de prisión y multa de 3 meses por el delito societario; 1 año y 3 meses de prisión y multa de 3 meses por el delito de apropiación indebida; 6 meses de prisión y multa de 3 meses por le delito de falsedad; accesorias y costas.

A Sonsoles , la pena de 1 año de prisión y multa de 3 meses.

Juan Pablo indemnizará a las personas relacionadas en los cuadro anexos III y V, mediante el pago de las cantidades que figuran en los mismos.

Asimismo, indemnizará a las personas relacionadas en el cuadro anexo IV en las cantidades que figuran en el mismo, en la medida en que dichas personas acrediten documentalmente la existencia de los créditos reclamados.

De todas estas cantidades responderán subsidiariamente las sociedades "INVESTAHORRO, S.A.", "INVERTEST S.L." e "INVESTAHORRO BOLSA S.L.".

Sonsoles responderá directa y solidariamente del pago de las anteriores cantidades, con el límite de 1.191.664,92 ? (198.276.359 pts.).

"MERCADOS Y GESTIÓN DE VALORES A.V.B., S.A." responderá subsidiariamente de las cantidades correspondientes a las personas que figuran relacionadas en el cuadro anexo I, y aquellas otras relacionadas en el anexo IV que hubieran mantenido cuenta abierta en M.G. y justifiquen debidamente su crédito.

"AGENBOLSA, A.V.B. S.A." responderá subsidiariamente de las cantidades correspondientes a las personas que figuran relacionadas en el cuadro anexo II, y aquellas otras relacionadas en el anexo IV que hubieran mantenido cuenta abierta en ABA y justifiquen debidamente su crédito.

"ESPIRITO SANTO INVESTMENT S.V. S.A." responderá subsidiariamente de todas las anteriores cantidades, con el límite global de 345.581,96 ? (57.500.000 pts.).

Las acusaciones particulares a correo seguido modificaron sus escritos acusatorios en el sentido de retirar la acusación que en su día formularon contra las personas inmersas en esta causa, excepto las que afectaban a Juan Pablo y a su esposa Sonsoles , adhiriéndose también a la modificación operada por el Ministerio Fiscal respecto a los dos referidos, modificación que más tarde se explicitará.

De manera inmediata fueron invitados a abandonar el banquillo de los acusados todas las personas que hasta ese instante ostentaron tal posición, y se vieron liberadas de ella, compareciendo después en le plenario y deponiendo en dicho acto en calidad de testigos.

Todo esto acaeció en la 2ª sesión del juicio oral celebrada el 19 de octubre de 2009, de manera que, en definitiva, los temas controvertidos en este asunto quedaron circunscritos a:

a) La probanza o no de las presuntas responsabilidades de naturaleza penal imputadas a Juan Pablo y a Sonsoles , y eventuales responsabilidades civiles, en su caso.

b) El debate acerca de las presuntas responsabilidades civiles subsidiarias derivadas de la presunta comisión de los ilícitos penales, responsabilidades que, tanto el Ministerio Público como las acusaciones particulares asignan a las Sociedades "INVESTAHORRO S.A.", "INVERTEST S.L." e "INVESTAHORRO BOLSA S.L.", y a las agencias de valores "MERCADO Y GESTIÓN DE VALORES A.V.A. (M.G.), "AGENTES DE BOLSA ASOCIADOS, A.V.B. S.A." (ABA), y a "BENITO Y MONJARDIN" actualmente "ESPIRITO SANTO INVESTMENT S.V. S.A."

En la misma sesión del juicio oral, los dos únicos acusados, Juan Pablo y Sonsoles , mostraron su absoluta conformidad con los hechos que les atribuían las acusaciones, y con la imposición de la pena que para ellos se solicitaron, conformidad compartida sin fisuras por el Sr. Letrado que defendía los intereses de ambos.

Mas el juicio prosiguió, prolongándose hasta el día 29 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de comenzar el estudio de todos los temas sometidos a nuestro análisis poniendo de relieve las peculiaridades que se produjeron en los albores de las sesiones del juicio oral, de manera sintética, porque ya se explicitaron en los oportunos Antecedentes de Hecho de esta resolución.

Inicialmente ocupaban el banquillo de los acusados las personas que ostentaban tal condición en el Procedimiento Abreviado 63/2003, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº3, y que eran: Juan Pablo , Sonsoles , Carlos Francisco , Armando , Epifanio , José , Romulo , Luis Francisco , Bartolomé , Ezequiel , Cristina y Millán .

Contábamos entonces con un total de doce acusados, que lo eran no a instancias del Ministerio Fiscal pero sí de las nueve acusaciones particulares personadas en este procedimiento.

Fue en la segunda sesión de la vista oral, que se celebró el 19 de octubre 2009, cuando las partes acusadoras particulares modificaron de forma sustancial y profunda sus escritos acusatorios, en una doble vertiente:

a) Por un lado retiraron, sin reserva, las acusaciones que pesaban sobre todos los acusados, excepto respecto a Juan Pablo y Sonsoles . Consecuentemente aquellas personas abandonaron de inmediato el banquillo propio que ocupaban a requerimientos del Tribunal.

b) Por otro lado todas las acusaciones modificaron sus escritos, en relación a Juan Pablo y Sonsoles , debiéndose precisar que, si bien respecto al primero de ellos, dichas acusaciones seguían manteniendo que éste había perpetrado los hechos delictivos que desde el inicio le atribuyeron, excepto los constitutivos de insolvencia punible, sin embargo modificaron al unísono el quantum de la pretensión punitiva, suponiendo tal modificación una rebaja monumental de las penas pedidas para este acusado, que pasaban de un total de veinte (20) años de prisión, más multa de sesenta y seis (66) meses, a cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, y multa de nueve (9) meses.

En relación a Sonsoles , acusada inicialmente como autora de un delito de insolvencia punible, y para la que se solicitaba la imposición de la pena de dos (2) años de prisión y multa de dieciséis (16) meses, tal pretensión en virtud de la nueva calificación jurídica de los hechos atribuidos a esta persona, de delito continuado de apropiación indebida, se sustituyó por la pena de un (1) año de prisión y multa de tres (3) meses.

SEGUNDO.- A partir de ese preciso instante, la acusada Sonsoles quedó dispensada por este Tribunal de asistir a las sesiones del juicio oral, de manera que, en lo sucesivo sólo vimos ante nosotros a Juan Pablo , ocupando en solitario el lugar destinado a los acusados.

De esta forma y merced al devenir de los acontecimientos descritos, la acción penal quedó diluida y postergada al máximo, pues en realidad y en puridad de conceptos, nos encontrábamos ante el supuesto contemplado en el artículo 787 de la L.E.Crim ., que obliga al Tribunal a dictar sentencia de conformidad.

Sin embargo el gran dilema que latía en esta causa se circunscribía, con toda claridad, a la determinación de las consecuencias civiles derivadas de los ilícitos penales imputados y a las personas físicas o jurídicas que debían pechar con tales consecuencias.

Y es que, no debemos obviar que de la comisión del delito de apropiación indebida se derivaron cuantiosos perjuicios económicos, que afectaron a múltiples personas, ahora representadas y defendidas por los Sres. Letrados que ejercían la acusación particular en su vertiente penal y civil, al igual que el Ministerio Público; vertiente civil dirigida no sólo contra los dos acusados que seguían siéndolo, en concepto de responsables civiles directos, sino también contra las agencias de valores tan mencionadas en la narración histórica de esta sentencia, como posibles responsables civiles subsidiarias, defendidas en el plenario por hábiles letrados, que a juzgar por la actuación de los mismos en el acto de juicio, pretendieron, más que otra cosa, delimitar cuantitativamente el importe pecuniario de dicha responsabilidad para cada una de ellas.

De esta manera, en el acto del plenario, entre acusados que en el mismo dejaron de serlo y pasaron a ostentar la condición de testigo, prestando declaración en tal concepto, y teniendo en cuenta que los dos únicos que seguían siendo acusados, Juan Pablo y su esposa Sonsoles , prestaron su absoluta conformidad con la realidad de los hechos que a ambos se atribuía, y con las penas que para ellos se solicitaba por todas las acusaciones, la causa penal presente, que a priori se avecinaba tremendamente compleja, al fin y a la postre quedó prácticamente reconducida a un polémico pleito civil, en el que los dos únicos acusados, inmersos ambos en una situación de insolvencia -al menos de forma aparente- poco tenían que perder, frente a lo mucho que ganaron con la conformidad tan reiterada, a efectos punitivos.

Así que el debate contencioso se trasladó a puras cuestiones de naturaleza civil, defendidas por el Ministerio Fiscal, y de manera especialmente ardua por las nueve acusaciones particulares, frente a las cuatro responsables civiles subsidiarias insistiendo sus respectivos letrados "in voce" ante este Tribunal en que a ellos también se les atribuyera en el plenario el calificativo de "PRESUNTOS" responsables civiles subsidiarios. Cuestión absolutamente intranscendente, a la que la Presidente del Tribunal accedió por pura condescendencia, consciente de que el término "presunto" sólo resulta aplicable a las personas inculpadas, procesadas y/o acusadas por hechos encuadrados en las previsiones típicas de nuestro Código Penal.

Y ello acaeció con la defensa letrada de "AGENTES DE BOLSA Y ASOCIADOS, A.V.A., S.A." (M.G.), "MERCADO Y GESTIÓN DE VALORES, S.A.", "AGENTES DE VALORES Y BOLSA" (A.B.A.) Y "BANCO ESPIRITO SANTO", antes "BENITO Y MONJARDÍN, S.A.", S.V.A.

La sociedad "INVESTAHORRO, S.A.", responsable civil subsidiaria no pronunció palabra alguna en el plenario.

TERCERO.- Y parece obvio que, de manera primera y prioritaria, debemos ocuparnos de la calificación jurídica de los hechos, y por ende, de los delitos atribuidos a Juan Pablo y a su esposa Sonsoles por todas las acusaciones, y ello tanto en sus escritos acusatorios iniciales, como en el acto del juicio oral, con independencia de la conformidad por ambos prestada ante este Tribunal, frente a una oferta punitiva tan interesante.

- A Juan Pablo se le acusó, definitivamente, de ser autor responsable de los delitos siguientes:

1) Un delito masa de estafa.

2) Un delito continuado de apropiación indebida

3) Un delito de falsedad en documentos públicos y mercantiles.

4) Un delito societario.

De los escritos de conclusiones provisionales formulados por las partes acusadoras, en la 2ª sesión del acto del plenario desapareció el delito de insolvencia punible, que imputaban a Juan Pablo y a su esposa Sonsoles , lo que nos dispensó, obviamente, entrar en cualquier consideración al respecto.

Por ello, los hechos declarados probados son sólo constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 248.1, 249 y 260.1.6º del mismo cuerpo legal, del que es autor material criminalmente responsable el acusado Juan Pablo , así como su esposa Sonsoles .

Resulta necesario analizar con detenimiento la compatibilidad de esta figura delictiva con el delito masa de estafa contemplado en los artículos 248.1 y 249 , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , o, alternativamente, con el delito de estafa agravada tipificado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.6º del mismo texto punitivo.

También deberemos proceder al análisis que nos conduce a considerar inexistente el delito societario, castigado en el artículo 290 párrafo segundo del Código Penal , así como el delito de falsedad en documento público y mercantil, tipificado en los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1.1º del mismo Código .

CUARTO.- En congruencia con lo dicho, respecto a la posible compatibilidad del delito de estafa y el de apropiación indebida, aplicables a una forma de actuación abiertamente delictiva, imputada y admitida por el acusado Juan Pablo , comencemos por abordar dicho tema.

1) Pues bien, como nos enseña consolidada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, a los efectos del principio acusatorio, los delitos de estafa y apropiación indebida tiene un carácter absolutamente heterogéneo, por cuanto que son diferentes los requisitos de naturaleza subjetiva que requieren uno u otro para su comisión.

- La estafa requiere, ineludiblemente, el requisito "del engaño" precedente o concurrente, idóneo y adecuado para provocar el error en el sujeto pasivo de la infracción penal, en virtud del cual se produce el traspaso patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el disponente de tal traspaso.

- La apropiación indebida se produce más bien a través de "un abuso de confianza" por parte del sujeto pasivo hacia el sujeto activo del ilícito penal, confianza que este último se ha encargado de labrar.

Nos resulta evidente a todas luces que nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida y no de estafa, como explicaremos más tarde.

La dicción literal de los artículos que tipifican dichos delitos no nos dejan lugar a dudas al respecto (artículos 248 y 252 de nuestro Código Penal ).

Las consecuencias jurídicas de lo expuesto hasta ahora, las plasmaremos al final del presente Fundamento, pero sí queríamos adelantar ahora estas consideraciones, que no por consabidas merecen ser silenciadas.

2) INEXISTENCIA DEL DELITO SOCIETARIO.

Tal figura delictiva está tipificada en el artículo 290 y siguientes de nuestro Código Penal . Juan Pablo se encuentra acusado por la comisión del tipo básico, que castiga a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

La imposibilidad de encuadrar los hechos declarados probados en la descrita previsión legal, resulta indiscutible y ello por dos razones:

Obviamente el acusado Juan Pablo en ningún momento pretendió causar un perjuicio económico a INVESTAHORRO, ni a sus socios, todo ellos familiares, o personas íntimamente allegadas a él.

Así las cosas -pues de otra forma no son- queda por analizar si en el ánimo del acusado pudiera haber estado la pretensión de dañar pecuniariamente a terceros con la comisión de dicho delito.

Pero semejante posibilidad la descartamos, por la elemental razón de que nada se desprende al efecto del relato fáctico de esta sentencia, construido en base a sólidas pruebas, que se expondrán en el momento oportuno.

La segunda razón es la ausencia de dato alguno que avale el falseamiento de las cuentas, por cuanto que lo que se ha estimado probado es la inexistencia de una contabilidad eficaz, como explicitaremos en el siguiente apartado.

3) INEXISTENCIA DEL DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO Y MERCANTIL.

No se desprende ni con mucho del relato fáctico de esta resolución la existencia de un delito de falsedad documental imputable a Juan Pablo .

Y es que, lo que realmente sucedía era que la contabilidad de "INVESTAHORRO, S.A.", presentaba un caótico estado, y así lo puso claramente de manifiesto el testigo D. Celso , síndico de la quiebra de esta entidad mercantil, representante de los acreedores, que depuso en el plenario en su sesión del día 24 de noviembre 2009, manifestando en dicho acto que de las instalaciones de dicha sociedad recogieron cantidades enormes de documentación, que abarrotaban camiones empleados para su transporte. Tal documentación -dijo literalmente- representaba un auténtico desastre. El más absoluto desorden y descontrol eran los factores predominantes, hasta el punto de que muchos acreedores tuvieron que encargarse de aportar fotocopias de los documentos con las que contaban, sin rastro de los originales, a instancia en muchas ocasiones de los propios síndicos de la quiebra.

El Sr. testigo cuya declaración en juicio examinamos ahora puntualizó que, sin embargo, gozaron en todo momento con la gran ayuda de economistas, juristas etc., que tanto les alivió en el tremendo trabajo que desempeñaron, a fin de poder confeccionar una lista provisional de acreedores, y después la lista definitiva, que es la que aparece a los folios 8.146 a 8.172 de las actuaciones, y fue presentada al Juzgado zaragozano que tramitaba el proceso concursal, lista que el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº9 aceptó sin reservas.

El Sr. Celso aclaró, contestando a las preguntas de las partes procesales que, respecto a las listas definitivas, no hubo protestas por parte de alguien en las juntas de acreedores, en las que todos ellos podían intervenir, especificando que para la fijación de las deudas con ellos contraídas, naturalmente, no se contentaban con las meras alegaciones de los acreedores, exigiéndoseles a los mismos el soporte documental oportuno, base de sus reclamaciones pecuniarias, cuando éstas no eran coincidente con la resultante de la tan mutilada documentación de de "INVESTAHORRO, S.A.", realizándose además comprobaciones complementarias, si aparecían nuevos documentos, y también comprobaciones bancarias.

Finalmente -dijo- todo lo actuado por la sindicatura de la quiebra fue supervisado por el comisario de la misma, Sr. Odriozola.

Pero al margen de todo ello debemos preguntarnos, y lo hacemos: ¿Realmente en el supuesto de autos nos encontramos ante delitos de falsificación documental?

Para despejar tal incógnita conviene traer de nuevo a colación las manifestaciones vertidas en juicio por el síndico de la quiebra de "INVESTAHORRO", S.A.", el repetido Sr. Celso , cuando decía ante este Tribunal que la desmesurada cantidad de documentación recogida de las instalaciones de esta sociedad representaba un auténtico caos (f.39), ilustrándonos acerca del inconmensurable trabajo que tuvieron que desarrollar tanto él como sus compañeros auxiliados siempre por expertos juristas y economistas en orden a ordenar, en la medida de lo posible, tan lamentable estado de cosas; y todo ello a fin de poder confeccionar finalmente una lista definitiva de acreedores, que fue aprobada por la autoridad judicial competente.

Ante semejante panorama pensamos que, en puridad de conceptos, "INVESTAHORRO", S.A." carecía de contabilidad real, y no debido a que el acusado Juan Pablo hubiera propiciado dicha irrealidad mediante la confección sistemática de documentos inauténticos con el fin de defraudar a los clientes de "INVESTAHORRO", S.A."

En el maremagnum en el que se vio inmerso, el acusado, actuando siempre a ciencia y consciencia, pensamos que ni siquiera entró en sus cábalas acudir a semejantes mecanismos.

Por tales motivos, y sin entrar en el dilema atinente a si, en todo este entramado aparecieron o no documentos falsarios lo que no parece, nos resulta fuera de toda duda negar que, en el ánimo de Juan Pablo presidiera valerse de las eventuales falsedades documentales para conseguir, merced a ellas, el delito de apropiación indebida.

Y AHORA CORRESPONDE EXTRAER NUESTRA CONCLUSIÓN.

QUINTO.-

1)- Parecen a todas luces incompatibles los delitos de estafa masa y el de apropiación indebida en el caso concreto que nos ocupa, por los motivos que pasamos a exponer seguidamente.

Estamos hablando de una actividad delictiva que se prolongó en el tiempo durante varios años, y no de meros actos puntuales y concretos.

Todos los testigos inversores que depusieron en el plenario coincidieron casi al unísono en mantener que decidieron operar con el acusado, invirtiendo sus ahorros porque creían, a ciencia cierta, que el referido Juan Pablo era una persona experta al cien por cien en materia bursátil. Alguno manifestó que a esta persona la consideraba un verdadero "genio" en estas cuestiones, pues ese era el rumor general, toda vez que aseguraba en todo momento, y a conveniencias del inversor, la devolución del capital invertido, más el importe de los intereses anuales devengados que oscilaba entre el 12% y 15%, y a veces más.

Tales noticias -según nos narraron los Sres. testigos- las obtuvieron por las propias palabras de Juan Pablo ; en otras ocasiones por el asesoramiento de los empleados de éste, y también a través de los consejos suministrados por familiares o amigos que, previamente habían realizado inversiones que parecían altamente interesantes; y, en definitiva por la inmejorable reputación de la que gozaba el acusado en el ejercicio de su profesión en Zaragoza.

Pero finalmente, los testigos a los que nos estamos refiriendo resultaron -y así lo dijeron- absolutamente desencantados, decepcionados y engañados, al comprobar que, ni percibían cantidad alguna en concepto de intereses, ni podían siquiera recuperar el capital invertido, conseguido en la gran mayoría de los casos a base de muchos esfuerzos y sacrificios.

El enojo albergado en el ánimo de muchos testigos, a pesar de la lejanía en el tiempo de los hechos delictivos, se palpaba en el ambiente, patentizándose en el comprensible comportamiento, un tanto descortés, ostentado por éstos en las sesiones del acto de juicio hacia Juan Pablo , y que en ocasiones fueron corregidas por el Tribunal cuando éste en solitario permanecía en el lugar destinado a la ubicación de los acusados en la Sala de Audiencia.

Pues bien, partiendo de las consideraciones vertidas hasta este momento, parece que los primeros clientes captados por Juan Pablo invirtieron sus capitales movidos por la confianza que en ellos despertaba esta persona, por un motivo u otro.

Desde esta única perspectiva, los hechos enjuiciados atribuidos a Juan Pablo , aparecen como constitutivos y sólo constitutivos de un delito de apropiación indebida, ya que, de principio, el elemento subjetivo del injusto radicaba en "abuso de confianza, que no en engaño".

Sin embargo, veamos que acaeció con posterioridad.

Como dijimos al final del subapartado F) del apartado primero del relato de Hechos Probados, la actuación del acusado Juan Pablo se prolongó en el tiempo, y en ese transcurso temporal, la deuda global que INVESTAHORRO iba contrayendo con sus clientes aumentaba progresivamente llegando a alcanzar la suma, a fecha de 31 de diciembre 1997, de 1.829.693.685 pts., deuda que afectaba tanto a los prestamistas originarios como a los posteriores suscriptores de los llamados "contratos-bolsa".

Ante tal situación y circunscribiéndonos a esas fechas, Juan Pablo , persona experta en materia de inversiones prosiguió captando fondos públicos, a ciencia y conciencia de que, en modo alguno, podría satisfacer las deudas contraídas con los nuevos clientes, y ocultando a éstos en todo momento la caótica situación financiera de INVESTAHORRO, que, a buen seguro, de haber sido conocida por los nuevos inversores, jamás hubieran creído en los "magníficos resultados" que arrojarían sus inversiones, según falaz versión de Juan Pablo o de los trabajadores a su servicio.

Como describíamos en los subapartado D) y F) del apartado primero de nuestros Hechos Probados, y refiriéndonos a los llamados "contratos-bolsa", Juan Pablo , de los fondos captados procedentes de los nuevos inversores, tan sólo un 20% de los mismos los destinó efectivamente a inversiones, mas el restante 80% los dedicó a menesteres ajenos: Satisfacer los intereses correspondientes a los inversores anteriores, sufragar los gastos derivados de la actividad propia de la sociedad anónima "INVESTAHORRO", tales como los sueldos de sus empleados, alquileres, gastos de suministros diversos, etc...

Y todo este cúmulo de circunstancias fueron ocultadas a los nuevos inversores, por lo que éstos ignoraban por completo que el 80% del capital que invertían a través de Juan Pablo se iba a destinar por éste a finalidades bien distintas a las estipuladas. Tal ocultación constituye un autentico engaño.

Pero dicho todo esto, lo cierto y verdad, según percibió el Tribunal, tras oír a numerosos testigos, que el común denominador detectado en el ánimo de los clientes de INVESTAHORRO, S.A., radicaba en la confianza de dichas personas, derivada del buen quehacer del acusado en el ámbito de su actividad profesional durante tantos y tantos años, "extraordinaria labor" que detectaron a través de las distintas vías ya explicitadas anteriormente.

El factor "engaño", como determinante del desplazamiento patrimonial efectuado por los inversores, no se detecta por ningún lado; y si bien es cierto que engaño existió por parte de Juan Pablo hacia sus fieles clientes, dichas tretas engañosas se produjeron con posterioridad a las entregas pecuniarias.

Pero veamos.

Nuestro Tribunal Supremo, en sus sentencias 715/96, de 18 de octubre y 621/97, de 5 de mayo , analizando las diferencias que separan al delito de estafa del de apropiación indebida nos enseña que, contrariamente a lo que sucede en el delito de estafa, en el que el elemento del engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es precisamente el que de forma dolosa provoca el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima, en el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario, y de existir aparece como posterior a la entrega, ya que el propietario del dinero confía su posesión al apropiante libremente y con consentimiento no viciado, aunque después de recibirlo el receptor, éste quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos mediante actos ilícitos unilaterales realizados por su cuenta, convirtiendo tal posesión en propio y autónomo dominio, y disponiendo del metálico recibido como si fuera su dueño, desviándolo a destinos distintos del pactado, en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño, no puede considerarse como elemento constitutivo del delito de apropiación indebida.

Esto es lo que establece nuestro alto Tribunal en sus sentencias referidas.

De manera que, el engaño, puede concurrir en el delito de apropiación indebida, pero en modo alguno constituye un requisito del tipo penal, pues el único determinante como elemento subjetivo del injusto, radica en la plena confianza, determinante de la disposición patrimonial del sujeto pasivo el delito hacia el sujeto activo en el que tanto aquél confiaba.

En el mismo, en idéntico sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº918/2008, de 31 de diciembre, conociendo del recurso de casación 1253/2008 , en la que analizó con profundidad las diferencias existentes entre los delitos de apropiación indebida y estafa, estableciendo con toda claridad, que ambos delitos tienen el carácter de heterogéneos, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, en el segundo tiene sede principal el requisito del engaño (SSTS. 224/98 de 26.2EDJ1998/664, 767/2000 de 3.5 EDJ2000/9948, 867/2000 de 29.7 ), criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 EDJ2003/613 , que recuerda que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas, en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico, y por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa art. 248 , es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida art. 252 , se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguientes defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distintos" (SSTS. 1280/99 de 17.9 EDJ1999/25788, 910/2002 de 15.2 EDJ2002/2708, 5/2003 de 14.1 EDJ2003/613, 84/2005 de 1.2 EDJ2005/6998, 513/2007 de 19.6 EDJ2007/70172 ).

Y discurriendo por estos derroteros, este Tribunal considera que el único delito atribuible a Juan Pablo y a sus esposa Sonsoles es el de apropiación indebida, tan repetido a estas alturas.

Como botón de muestra de todo lo que decimos tenemos, por ejemplo, la declaración prestada en el plenario por el testigo Paulino , que depuso como tal en la sesión sexta del juicio, celebrada el 23 de noviembre de 2009.

Esta persona fue una de las muchas que formuló denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Zaragoza contra "INVESTAHORRO, S.A.", exponiendo en la misma que el 13 de enero 1998 entregó a dicha sociedad la suma de 2.400.000 pts., y días más tarde, concretamente el día 22 del mismo mes y año, realizó otra entrega a la misma sociedad por importe de 1.600.000 pts., cantidades estas cuyo único y exclusivo destino era que el representante de la mercantil referida procediera con ellas a su inversión en activos financieros, de conformidad con el contenido de los documentos suscritos con "INVESTAHORRO, S.A.". Seguía diciendo el Sr. Paulino que frente a la ausencia de frutos, de noticias al respecto, en el mes de junio de 1998 se dirigió personalmente a las oficinas de "INVESTAHORRO, S.A.", para reclamar, al menos, las cantidades que entregó, objetivo no conseguido porque siempre le daban increíbles excusas para no hacerlo, tales como que el equipo informático de la sociedad se hallaba averiado, lo que no obstaba -eso le decían- para la pronta entrega de las cantidades respecto a las que tan legítimamente exigía su reintegro siquiera, visto lo visto.

Y D. Paulino seguía exponiendo en su denuncia que, incluso se vio en la necesidad de formularle a "INVESTAHORRO, S.A." un requerimiento notarial el 2 de septiembre 1998 a los efectos oportunos, que tampoco obtuvo los resultados que se perseguían, y que en definitiva no eran otros que recuperar el metálico entregado a "INVESTAHORRO, S.A.", sin más aditamentos.

Decía este denunciante que después del referido requerimiento notarial, tuvo contactos varios con el administrador único de "INVESTAHORRO, S.A.", Juan Pablo "quien le manifestó siempre que le pagaría, pero hasta la fecha no lo ha hecho".

Pues bien, esta persona, que después ha comparecido en el acto del plenario, como testigo, manifestó ante este Tribunal que se decidió a invertir en "INVESTAHORRO, S.A.", atraído por los intereses que se le aseguraban, un 12% del capital invertido. Todo le parecía absolutamente legal.

En el acto del plenario el testigo Sr. Paulino explicó que las negociaciones las llevó a efecto con José , persona de "INVESTAHORRO, S.A.", que le suministró informaciones absolutamente atractivas para sus intereses, desconociendo por completo el declarante la triste realidad de las cosas, pues en todo momento consideró que José era un alto, y por ende, principal responsable, empleado de "INVESTAHORRO, S.A.", acerca del cual nada extraño le autorizaba a sospechar que "algo" no adecuado a la legalidad podría conducirle a la situación en la que hoy, después de tantos años, se encuentra inmerso.

Y es que, los inversores que declararon en el plenario fueron unánimes a la hora de expresar los desoladores sentimientos que experimentaron tras comprobar que sus inversiones, procedentes de sus ahorros, se habían esfumado y que, a pesar de las muchas promesas que a varios de ellos les hizo Juan Pablo en el sentido de asegurarles que respondería con sus propios bienes, éstas quedaron incumplidas salvo raras y muy parciales excepciones.

La inmensa mayoría de los testigos perjudicados manifestaron en el plenario -diciendo la verdad, que eso lo captó el Tribunal con claridad palmaria contemplando con sumo detenimiento sus expresiones, sus gestos tan espontáneos. Y todo gracias a las bondades que, indudablemente, proporciona el principio de inmediación -desconocer todo lo relativo a Agencias de Valores; a inversiones de futuro; a operaciones "INTRADÍA" etc...etc., pues nadie les explicó algo al respecto, ignorando en todo momento los riesgos que asumían con tan aventurada forma de operar.

De "Alto riesgo" calificó el acusado Juan Pablo las inversiones que, con dinero ajeno, llevó a cabo; pero de esa circunstancia de importancia vital no alertó en momento alguno a los clientes de "INVESTAHORRO", S.A."

Las Agencias de Valores, que en la presente causa han ostentado la posición procesal de responsables civiles subsidiarias (M.G.; A.B.A. y B.M, después banco Espirito Santo), con el legítimo fin de exonerarse de toda responsabilidad de naturaleza civil en la presente causa (no así respecto a "INVESTAHORRO", S.A." que permaneció siempre impasible, con un constante "no hay preguntas"), interrogaron a los testigos perjudicados acerca de los contratos de gestión de cartera que suscribieron con las agencias de valores, cuyo contenido examinaremos más tarde. Dichos testigos fueron contestes a la hora de explicar que ciertamente firmaron multitud de documentos y "papeles" que les presentaba Juan Pablo , o autorizados trabajadores de éste, lo que hicieron al instante, sin echar ni siquiera una ojeada al texto que se plasmaba en tales documentos, guiados en todo momento por la tranquilidad, por la total confianza que les inspiraba tanto Juan Pablo , como sus cualificados empleados.

De manera que, en base a todo lo expuesto, la absoluta incompatibilidad -en esta causa- entre los delitos de estafa y apropiación indebida está fuera de toda duda, siendo el segundo el único perpetrado por Juan Pablo y por su mujer Sonsoles .

2) Como expresábamos en el subapartado 4º del apartado D) del relato de Hechos Probados, Juan Pablo , poco antes de que transcendiera públicamente esta debacle, se encargó de ir tapando los huecos más perentorios de acuerdo con las legítimas exigencias de los clientes de "INVESTAHORRO", S.A.", unos más vehementes que otros, razón por la cual el acusado, en su condición de administrador único y representante de "INVESTAHORRO", S.A.", ante notario, el 28 de mayo 1998, otorgó escritura de reconocimiento de deuda y obligaciones de pago, en virtud de la cual admitía adeudar al Sr. Humberto y otras personas más representadas por éste, la suma de 246.240.000 pts., plasmándose en tal escritura la forma en que se haría efectiva tal deuda; y estableciéndose en la misma garantías adicionales en orden al cumplimiento de sus obligaciones, tales como:

- Proceder a la pignoración de la participación de su esposa en el capital de "GESTIDINER AGENCIA DE VALORES, S.A., participación circunscrita a 1.482 acciones, con un valor nominal cada una de ellas de 75.000 pts.

El acusado podía hacerlo, pues no en vano era también apoderado de su mujer, la también acusada Sonsoles . Pero en todo momento silenció que dichas acciones se hallaban previamente pignoradas, de acuerdo con la escritura pública otorgada ante el Sr. notario de Madrid D. Antonio Huertas Troles, con fecha 22 de abril 2007, garantizando otras deudas preferentes.

- Como Juan Pablo fue designado en su día liquidador de la sociedad "GESTAHORRO, S.A." (antecesora de "INVESTAHORRO", S.A."), el referido acusado, en la escritura notarial de 28 de mayo 1999, aprovechándose de su condición, y con el fin de aparentar su decidido deseo de satisfacer las deudas contraídas con el Sr. Humberto y con las personas por éste representadas.

Pero en esta ocasión, también actuó Juan Pablo de manera falaz respecto a sus acreedores referidos, a los que se vinculó mediante la repetida escritura pública otorgada el 29 de mayo 1998; y ello fue así por cuanto que, en tal escritura, y en su referida calidad de liquidador de la mencionada mercantil "GESTAHORRO, S.A.", Juan Pablo adquirió el compromiso de hipotecar tres fincas pertenecientes a esta sociedad, sabiendo como sabía a ciencia cierta, que tales fincas podían ser objeto de inminente ejecución, como así acaeció en la realidad, tal y como se especifica en la narración histórica de esta resolución.

De esta forma el causado Juan Pablo , con conocimiento y consentimiento de su esposa, la también acusada Sonsoles , pretendieron agotar definitivamente el delito de apropiación indebida.

SEXTO.- RESPONSABILIDADES CIVILES

Y llega el momento ahora de entrar de lleno en el estudio y resolución de las cuestiones que en el acto del plenario aparecieron realmente como las únicas controvertidas, y que se circunscribían a las consecuencias civiles derivadas de las infracciones penales, habida cuenta de las conformidades prestadas al inicio del juicio, de manera inequívoca, refrendadas por su letrado, por parte de los dos únicos acusados, Juan Pablo y su esposa Sonsoles respecto a la realidad de los hechos delictivos que se le atribuían y con las penas que para ellos solicitaron todas las partes acusadoras.

De modo que, como ya adelantábamos en el Fundamento Jurídico primero de esta resolución, el debate en el plenario quedó reducido a puras cuestiones de naturaleza civil, circunscrita a reclamaciones de cantidades pecuniarias, dirigidas por el Ministerio Público y por las acusaciones particulares que defendían los intereses de tantas y tantas personas defraudadas en este lamentable asunto; no ya contra los responsables civiles directos -los dos acusados-, sabedores de que éstos, a buen seguro eran insolventes; sino contra las Agencias de Valores, que en la causa presente han ostentado la posición procesal de responsables civiles subsidiarias; personas jurídicas defendidas por letrados que presentaron una abierta oposición a las pretensiones indemnizatorias de la acusación pública y de las acusaciones particulares.

La discrepancia, tal y como pudimos comprobar en juicio, radicaba principalmente, que no de manera única, en el quantum de las reclamaciones que contra cada una de ellas peticionaban las partes acusadoras.

El contenido de las preguntas que dirigían a los testigos- perjudicados que depusieron en el plenario, así lo ponía de manifiesto.

Excepto "INVESTAHORRO", S.A.", las tres restantes responsables civiles subsidiarias, M.G., A.B.A. y Benito y Monjardín, actualmente entidad bancaria "Espírito Santo", ejercieron una férrea defensa, en el desarrollo de la cual, sobre las dos primeras referidas, pusieron en claro entredicho dos cuestiones: 1) ser verdaderas responsables civiles subsidiarias de los desmanes de Juan Pablo e INVESTAHORRO, S.A., y 2) las sumas pecuniarias pretendidas por las acusaciones.

En el marco de semejante dilema se desarrolló esta controversia.

No debemos de obviar que las civiles subsidiarias -excepto "INVESTAHORRO", S.A."- ya en sus escritos de conclusiones provisionales, pretendieron desvincularse de toda esta trama, sosteniendo todas ellas que ignoraron en todo momento la trama urdida por Juan Pablo , siendo dichas agencias las primeras sorprendidas ante el estado de cosas tan caótico con el que culminó este asunto.

Dicha tesis también la enarbolaron en el acto del plenario.

Pero lo que les resultaba ya auténticamente insólito es la concreta petición deducida por las acusaciones, referida a la satisfacción del quantum indemnizatorio a desembolsar por las repetidas Agencias de Valores, en la forma en la que se solicitó por las partes acusadoras, que se puede sintetizar en que tales agencias habrían de responder, de forma solidaria, ante las personas, y en las cantidades que figuraban en los anexos aportados a las actuaciones, procedente de procedimiento civil de quiebra seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza contra la mercantil "INVESTAHORRO", S.A.",procedimiento en que se incluían grandes deudas adquiridas por esta mercantil frente a sus clientes inversores, que resultaban absolutamente ajenas a las Agencias de valores, que entraron en contacto contractual con las mismas en fechas mucho más posteriores.

SÉPTIMO.- Hallándonos, como nos hallamos, ante personas jurídicas a las que se les atribuye la responsabilidad civil derivada de delitos perpetrados por otros, ( Juan Pablo y su esposa Sonsoles , Y NADIE MÁS), resulta imprescindible abordar esta cuestión, en modo alguno baladí.

Nuestro Código Penal, en su artículo 120,4º preceptúa que:

"Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

(...)4º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, REPRESENTANTES o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Como resulta evidente a todas luces, el transcrito precepto establece la responsabilidad civil subsidiaria derivada de ilícitos penales -que es la única que aquí nos interesa- y ello siempre en defecto de los que lo sean criminalmente, partiendo de la vía utilizada -la penal- para la reclamación pecuniaria, recae en las personas naturales o jurídicas (...) por los delitos o faltas que hayan cometido sus (...) representantes o gestores en el desempeño sus obligaciones o servicios.

Pongamos ahora nuestra atención en la Agencia de Valores ABA, pues aunque cronológicamente no parezca adecuada, veremos como lo es por la cualidad de sus representantes.

OCTAVO.- Como expresábamos en el relato de Hechos Probados, ABA suscribió un contrato de representación a favor de Bartolomé el 17 de diciembre de 1996, persona esta que era empleado y estrecho colaborador de Juan Pablo , y con la sociedad "INVERTEST", cuyo administrador único era José hasta el 15 de octubre de 1997.

Y ahora debemos rememorar, para poner en claro manifiesto de nuevo lo acaecido. Tanto Bartolomé como José , hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, vinieron ostentando el status de acusados. Pero a partir de ese momento, por decisión de las partes acusadoras, abandonaron el banquillo de los acusados, al retirarles todas ellas la imputación delictiva que pesaba sobre estas personas, y no sólo contra los dos referidos, sino también contra Luis Enrique , jefe y responsable del departamento de operaciones de "INVESTAHORRO", S.A."; Millán , sobrino del acusado Juan Pablo , integrado en el mismo departamento, desempeñando su cometido como analista; Luis Francisco , compañero de trabajo del anterior, ambos actuando bajo las directrices de Luis Enrique ; Epifanio , también sobrina del acusado, y la cuñada de éste Cristina ; Carlos Francisco , Armando y Ezequiel , a la sazón.

De manera que, en definitiva las referidas personas, tan vinculadas al acusado Juan Pablo y a su entidad INVESTAHORRO, S.A., desaparecen del procedimiento porque así lo quisieron unánimemente las partes acusadoras, actuando todos ellos con posterioridad en el plenario en calidad de simples testigos.

Y llegados a este punto, resulta forzoso plantearnos la interrogante siguiente: Si los representantes de la Agencia de Valores Bartolomé y José no perpetraron ilícito alguno en el desarrollo de sus cometidos en ABA, como representantes de la misma, ¿de dónde?, ¿porqué vía puede pretenderse la responsabilidad civil subsidiaria de esta agencia de valores, por mucho que el primero de los referidos fuera a su vez un estrecho colaborador de Juan Pablo en la sociedad anónima INVESTAHORRO, y José supusiera un tanto de lo mismo? Desde luego, por la vía del artículo 120.4º , no.

Ni el uno ni el otro han cometido delito falta, cuestión plenamente admitida por la acusación pública y las particulares, razón por la cual, obviamente, este Tribunal ha de acoger dicha cuestión como absolutamente incontrovertida y pacífica.

Así pues, concluyendo, a la Agencia de Valores ABA no se le puede considerar responsable civil subsidiaria de los desmanes pecuniarios perpetrados por el acusado Juan Pablo , -que no era su representante- y en el que tanto confiaban los inversores, atraídos por los espectaculares intereses que aquél les aseguraba, y que ninguno puso en tela de juicio, por la gran confianza que todos tenían en Juan Pablo . Pero los representantes de ABA, no eran "INVESTAHORRO, S.A." ni Juan Pablo , sino Bartolomé y José , este último por INVERTEST.

Pero debemos dilucidar ahora si la agencia de valores ABA debe ser considerada responsable civil subsidiaria por la vía del nº3 del artículo 120 de nuestro Código Penal , que establece tal responsabilidad en "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que lo dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción".

Es preciso poner suma atención en el tenor literal del precepto transcrito.

Para poder considerar a la agencia de valores ABA responsable civil subsidiaria, se precisan los requisitos siguientes:

a) Que en sus establecimientos, en los de ABA, se hubiera cometido algún ilícito penal.

Y partiendo de tal presupuesto, además,

b) Cuando sus directores o administradores o alguno de sus dependientes o empleados se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido (en los establecimientos de ABA), de modo que este no se hubiera producido sin dicha infracción.

Y llegados a este punto es pregunta obligada, ¿en la sede de ABA se ha perpetrado algún hecho punible? La respuesta es no, y nadie ha acusado de eso, máxime cuando respecto a sus representantes Bartolomé y José les fue retirada la acusación en la 2ª sesión del juicio oral por todas las partes acusadoras.

Nuestro Tribunal Supremo, en sus sentencias 1212/2003, de 9 de octubre, y 140/2004, de 9 de febrero , viene a explicar el alcance de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el nº3 del artículo 120 de nuestro texto punitivo, indicando con manifiesta claridad, que se requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Que se haya cometido un delito o falta.

2) Que tal delito o falta haya ocurrido en determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad.

Y a continuación expresa el Alto Tribunal los demás requisitos, que son:

3) Que tal persona o empresa, o alguno de sus dependientes haya realizado "alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía", debiendo entenderse esta expresión con criterio de amplitud, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la ley o por cualquier norma positiva de rango inferior.

Nos dice el Tribunal Supremo que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora física de este deber legal o reglamentario, bastando con determinar que existió la infracción, y que está se puede imputar al titular de la empresa o a cualquiera de sus dependientes (...)

4) Que tal infracción de reglamentos esté relacionada con el delito o falta, cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada.

No cabe duda alguna que los requisitos establecidos en el nº1 concurren plenamente en el caso de autos, respecto de a la Agencia ABA; pero en igual medida, se estima que por ningún lado puede extraerse que ocurra lo mismo en relación a los requisitos, 2º, 3º y 4º establecidos por el Tribunal Supremo, porque:

- Que en toda esta trama se cometió delito resulta a estas alturas algo obvio; pero por parte de Juan Pablo y su esposa, exclusivamente; personas estas ajenas a ABA, pues no ostentaban su representación -representación reservada a Bartolomé y al representante de Inverstest, José -, extremos ya expresados, cuya reiteración no nos parece baldía, los cuales no resultaron definitivamente acusados.

Tal ausencia de acusación producida en los albores del plenario, impidió a este Tribunal haber penetrado en las conductas atribuidas a los dos referidos, de carácter delictivo, descritas en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras.

Si tal acusación contra los dos referidos no hubiera sido retirada de forma unánime por todas las partes acusadoras, permitiéndose al Tribunal proceder al enjuiciamiento de estas dos personas, en el hipotético caso de que hubiera recaido condena contra Bartolomé y José , la agencia de valores ABA se vería abocada a pechar con la responsabilidad civil subsidiaria establecida en el número 3 del artículo 120 del Código Penal, al concurrir los cuatro requisitos previstos en dicho precepto, a los que antes nos hemos referido.

Mas esto no ha ocurrido, por lo que a pesar de que por parte de la agencia de valores ABA, y por medio de algún directivo, algún administrador o algún dependientes o empleado de esta entidad realmente se produjo infracciones varias a lo dispuesto "por los reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad" como así acaeció, tal y como se desprende de profusa prueba documental, y de las pruebas practicadas en el plenario, ABA, debe, y va a ser absuelta.

El propio Sr. letrado que defendía sus intereses en el acto del plenario, y en su informe final oral, se congratuló -y desde luego no ausente de razón- de los eventos mencionados, diciendo: "Caray, nos hemos quedado sin representantes acusados", consciente, como indudablemente lo era de que su defendida por este motivo, tendría que ser absuelta.

A continuación nos vamos a ocupar de la agencia de valores M.G., primera en el tiempo en entablar relaciones con "INVESTAHORRO, S.A." y con el acusado Juan Pablo .

NOVENO.- Y bien, respecto a la entidad Mercado y Gestión de Valores S.A., Agencia de Valores y Bolsa (M.G.), como se expresa en el relato de Hechos Probados, firmó un contrato de representación con INVESTAHORRO, S.A., el 24 de mayo de 1993, sociedad constituida en Zaragoza por el acusado Juan Pablo el 24 de junio de 1992, siendo este apoderado de la misma desde el 28 de octubre del mismo año y su administrador único desde el 16 de mayo de 1994. Dicho contrato se encuentra documentado a los folios 1.269 al 1.276 del Tomo V de las diligencias, y el mismo fue oportunamente comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Posteriormente fue rescindido por MG el 31 de diciembre de 1996 (f. 7.316 y s. del Tomo XXI).

Ha resultado acreditado con claridad meridiana, y ello no sólo durante la instrucción de la causa, sino también, y principalmente en el acto del plenario que la mercantil "INVESTAHORRO, S.A.", aparte de actuar durante el periodo de tiempo detallado, como representante de M.G., se venía dedicando a otros menesteres bien distintos, tales como captar ahorros de terceras personas y recabar dinero de impositores a título de préstamo mercantil, abonando a unos y a otros un interés fijo altamente atractivo.

Semejante práctica venía siendo utilizada desde años atrás por Juan Pablo , bien a título particular, bien a través de las diversas empresas que este fue constituyendo desde la década de los 80, sin intervención de ninguna agencia de valores presentes en esta causa.

No en vano "INVESTAHORRO, S.A." fue constituida por Juan Pablo en la fecha antes expresada -24 de junio de 1992- precisamente con la finalidad de asumir las obligaciones consistentes en devolver los préstamos mercantiles suscritos por la anterior sociedad de este acusado llamada AHORRO LEASING, S.A., contando aquélla con el exiguo capital inicial de DIEZ MILLONES DE PTS. (10.000.000 pts.), pero teniendo que enfrentarse "ab initio" con una deuda que ascendía a OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTAS DIECISIETE MIL DOSCIENTAS VEINTIOCHO PESETAS - 853.817.228- pts.

Ante semejante situación, obviamente, la repetida mercantil "INVESTAHORRO, S.A." nació ya, padeciendo una situación de auténtica quiebra técnica, que estaba irremediablemente avocada al fracaso.

Así lo vino a confirmar el perito judicial de la Agencia Tributaria D. Anibal , tanto en las actuaciones sumariales (f. 2.661 y s. del Tomo IX) como en el acto del plenario, en su sesión del día 18 de enero pasado, cuando decía que "INVESTAHORRO, S.A." nació para asumir la crisis que padecía Ahorro Leasing, S.A. (...) el dinero depositado (por los inversores) se ha destinado fundamentalmente a pagar los intereses de los perjudicados de AHORRO LEASING, S.A. y de los sucesivos depositantes, aparte de a los gastos de funcionamiento de la entidad.

La empresa se encuentra en situación de quiebra técnica, desde su creación, por asumir las deudas que Ahorro Leasing, S.A. no pudo pagar".

Pero la nefasta situación que se avecinaba para los impositores de "INVESTAHORRO, S.A.", era ignorada por completo por ellos, no teniendo la más mínima consciencia de las actividades de Juan Pablo , persona en la que todos confiaban "a ciencia ciega" porque, según nos explicaron en juicio los perjudicados que comparecieron en dicho acto, confiaban en la profesionalidad de esta persona al 100% por 100%; y antes de contactar esta persona con las agencias de valores (la primera con MG), Juan Pablo cumplió con sus obligaciones de pago.

Prueba de lo que decimos se encuentra en las declaraciones testificales de algunos impositores o prestamistas que comparecieron en el plenario, tales como D. Julián , Dª Carmen o D. Luis Andrés .

El primero de los referidos depuso en la sesión de juicio celebrada el 1 de diciembre de 2009, manifestando con toda claridad que al principio Juan Pablo le pagaba los intereses pactados en talón o en metálico.

Respecto a Dª Carmen , que declaró el mismo día, ya en el Sumario admitió haber retirado en el 2008 la suma de 6.000.000 pts., tal y como aparece al folio 1.110 del Tomo IV de las actuaciones, y en el plenario ratificó íntegramente sus dichos anteriores.

El testigo D. Luis Andrés prestó declaración en juicio en la mañana del 30 de noviembre de 2009. En dicho acto reconoció que se le pagaron los intereses prometidos, los cuales se le ingresaban en su cuenta, añadiendo que su inversión comenzó con un dinero que fue haciendo bola, de manera que de los 6.300.000 pts. que reclama, ignora, cuál es la cuantía que corresponde al capital, y cuál a los intereses.

Como ya expresábamos antes, y según se refleja en el informe pericial confeccionado por el perito de la Agencia Tributaria mencionado D. Anibal , la mayor parte del dinero que "INVESTAHORRO, S.A." recibía de los inversores lo destinaba, por decisión del acusado Juan Pablo , a pagar intereses y devolver el principal de aquél que lo solicitaba, antiguos clientes o no de "AHORRO LEASING", pero en todo caso personas ajenas y sin conexión alguna con los nuevos clientes; además de sufragar los gastos ordinarios de la empresa referida etc., circunstancias todas estas ocultadas en todo momento a los nuevos inversores. Utilizando tal mecánica, el acusado Juan Pablo poco dinero podía manejar para invertir.

Estas consecuencias fueron claramente expuestas por el repetido perito, cuando en su informe decía:

"(...) el porcentaje disponible para poder invertir ha estado situado en el 20% de las deudas, de forma que, para que la rentabilidad de las inversiones pudiera atender la retribución de los impositores, debería ser cinco veces superior a la deuda. Siendo el coste de la deuda del 12%, necesitaba obtener una rentabilidad bruta del 60%" (Folio 2.689, Tomo IX).

Y de estas consecuencias, Juan Pablo , tan experto en estas lides, tenía que ser perfecto previsor; y lo era sin duda alguna.

Por eso Juan Pablo , único acusado, en unión de su esposa Dª Sonsoles van a resultar condenados como autores responsables del delito de apropiación indebida.

Mas prosigamos.

Las prácticas ideadas y llevadas a efecto por decisión de Juan Pablo en orden a la captación de inversores nos las explicaron con detalle los representantes de ABA, Bartolomé y José (por INVERTEST), antiguos acusados que desde el inicio del plenario fueron despojados de tal condición, como venimos reiterando.

El primero de los referidos depuso en la sesión del juicio oral celebrada el 26 de octubre de 2009; y contestando a las preguntas que le dirigían las diversas partes procesales, reconoció palmariamente que se encargaba de captar clientes para INVESTAHORRO, S.A., informándoles de que lo que se les ofrecía eran intereses altamente beneficiosos por las inversiones que realizaban. Después remitía a los clientes a Juan Pablo .

Siguió diciendo en juicio que sus propios familiares también resultaron afectados; y de hecho su propio padre está reclamando en el procedimiento concursal el capital que invirtió, más una parte de los beneficios derivada de los intereses devengados en los últimos meses.

Por su parte José puntualizó, en la sesión de juicio de 20 de noviembre de 2009, que captaba inversores, ofreciéndoles a los eventuales clientes una rentabilidad fija del 12% anual.

Y todos los testigos inversores que depusieron en el plenario manifestaron, sin fisura, que los contratos que suscribieron con el acusado Juan Pablo , ni siquiera llegaron a cuestionarse que pudieran revestir los más mínimos visos de irregularidad; motivo por el cual, en el procedimiento de quiebra de INVESTAHORRO, S.A., dichos impositores están reclamando no sólo el principal entregado a Juan Pablo , sino también los intereses pactados y prometidos por este acusado con aquéllos.

Pero lo están reclamando en base a unos títulos un tanto singulares, como lo son sin duda unos simples "papeles" firmados por el acusado Juan Pablo donde éste les reconocía unos intereses calculados un tanto al azar.

Así lo vinieron a poner de manifiesto diversas personas inmersas en el procedimiento concursal, y en el periodo de instrucción de la causa, tales D. Everardo (f.2.129 y 2.130); D. Leandro (f. 4.407 y 8.151); D. Teodosio (f. 4.719 y 8.157); Dª Begoña (f. 4.704 y 8.149), o D. Leoncio (f.4.704 y 8.148).

Pero esta cuestión la trataremos más tarde, pues como iremos razonando, deviene en incidental y secundaria.

DÉCIMO.- El Sr. letrado que defendía los intereses de la Agencia M.G. resaltaba, tanto en su escrito de acusación como en el transcurso del plenario y en su informe final, que el contrato de representación otorgado por M.G. a favor de INVESTAHORRO, S.A., tuvo un plazo de vigencia que abarcaba desde el 24 de mayo de 1993 hasta el 31 de diciembre e 1996.

Al inicio de dicho contrato, la deuda de INVESTAHORRO, S.A. con sus clientes inversores y prestamistas ascendía a la suma de 853.817.228 pts; y al final del mismo tal deuda se incrementó hasta alcanzar la suma de 1.577.000.000 pts., extremos estos que aparecen documentados al folio 7.360 de las actuaciones, donde consta el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno del Banco de España, de fecha 31 de octubre de 2007, que impuso a esta sociedad las oportunas sanciones (500.000 pts., con requerimiento expreso en orden a que cesara en su actividad, y a que procediera de inmediato a la cancelación de los préstamos vigentes en el momento en que vencieran, debiéndose de abstener en lo sucesivo de proceder a suscribir préstamos mercantiles), y todo ello por haberse dedicado esta sociedad a realizar funciones que en modo alguno le competían, como eran la captación de fondos reembolsables en forma de depósitos o de préstamos, sin contar con la autorización necesaria, y actuando como si de un banco se tratara.

Y aseguraba el Sr. letrado de M.G. que de esta actividad, la agencia de valores era ignorante, pues estaba totalmente al margen de la relación mercantil entre INVESTAHORRO, S.A. y sus clientes, ya que el contrato suscrito entre la mencionada sociedad anónima y la agencia de valores a la que defendía no permitía a esta última -entre otras razones porque no podía hacerlo- solicitar préstamos de los impositores; de manera que el comportamiento de esta entidad mercantil nada tenía que ver con la operativa del mercado de valores.

Semejante tesis queda acreditada -según el parecer del repetido Sr. letrado- por el resultado de la prueba pericial practicada en el plenario, en su sesión del día 21 de diciembre de 2009, donde depusieron los peritos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, personas técnicas en la materia que atribuyeron a INVESTAHORRO, S.A. la realización por parte de un representante de una agencia domiciliada en Zaragoza (M.G.) de actuaciones que pudieran suponer la captación de ahorro público, al margen de la concreta actividad desarrollada en el ámbito del contrato de representación concertado con dicha agencia. Así aparece en la comunicación de la Comisión Nacional del Marcado de Valores dirigida al Banco de España de fecha 27 de diciembre de 1996, documentada a los folios 44 y 45 del Tomo I y II de la pieza de documentos, comunicación ratificada por su propio autor D. Ramiro Martínez-Pardo del Valle en la sesión del juicio oral de 21 de diciembre de 2009.

Así pues, y debido a estas actividades desarrolladas por INVESTAHORRO, S.A., como si de un banco se tratara, al margen de M.G., fue el motivo de la intervención del Banco de España, que impuso a esta sociedad anónima las sanciones ya expresadas, en virtud del acuerdo sancionador de 7 de noviembre de 1997 (folio 355 del Tomo I de la pieza documental), que fue ratificado por los Sres. peritos en su comparecencia ante este Tribunal, llevada a cabo en la sesión del juicio oral de 22 de diciembre de 2009; habiéndose pronunciado en análogo sentido el antiguo presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su declaración emitida en juicio el anterior día 1 de diciembre.

Y siguiendo esta línea argumental, el Sr. letrado de la agencia de valores M.G. insistió en su informe oral en que su defendida se limitó a ejecutar en el mercado las instrucciones emanadas de INVESTAHORRO, S.A., su representante, y jamás prometió - no podía hacerlo- la obtención de una rentabilidad o interés fijo por las inversiones realizadas en Bolsa, entre otras razones porque las inversiones en "futuros" son de resultado incierto, por su carácter aleatorio; ni fue consciente que su representante pudiera estar prometiendo intereses fijos tan elevados, que llegaban a duplicar los ofrecidos por las entidades bancarias, y mediante inversiones en "futuros".

Los propios impositores que comparecieron en el plenario manifestaron, de forma unánime, que las relaciones que entablaron con Juan Pablo estuvieron presididas sólo por el alto interés que éste les ofertaba, ignorando la forma en que el acusado conseguiría obtener dichos intereses.

Fueron varios los testigos que depusieron sobre estos extremos; y en prueba de ello, el Sr. letrado puso de relieve las manifestaciones vertidas ante este Tribunal por D. Victoriano , D. Fermín , D. Melchor , D. Maximino , D. Bernabe , Dª Enma , Magdalena , D. Julián y Dª Carmen .

- El primero de los referidos testigos, D. Victoriano , manifestó en la sesión de juicio oral celebrada el 23 de noviembre de 2009 que Millán nada le explicó respecto a cómo obtenía tan alta rentabilidad, ni le refirió algo en relación a agencias de valores. Tampoco solicitó el declarante indicación o precisión alguna en torno a semejantes temas, porque tanto él como su esposa confiaban en Millán , pues era persona de fiar.

- El testigo D. Fermín , el día 30 de noviembre de 2009 puso de manifiesto a este tribunal que ignoraba cómo gestionaba el acusado el dinero que le entregó.

- Por su parte, el testigo Melchor aseguró que nunca se le mencionó ninguna Agencia concreta, y eso lo dijo en la sesión de juicio oral del día 30 de noviembre de 2009.

Los demás testigos referidos fueron aún más claros en cuanto a su total desconocimiento de la intervención de la Agencia de Valores M.G. en este asunto. Y así:

- El testigo D. Maximino , en la sesión del plenario del mismo día manifestó que "no sabía si firmó algún tipo de contrato con Agencias de Valores (...) Invirtió porque le pareció una buena inversión, pues le reportaba un interés importante".

- También el testigo D. Bernabe , en la misma sesión, contestando a las preguntas que le dirigía el Sr. letrado de M.G., manifestó: "¿Agencias de Valores? Ni idea. ¿Futuros? Tampoco. En ningún momento se le mencionó algún nombre de Agencia. Ahora le «suenan» las denominadas ABA, M.G. y Benito y Monjardín, pero antes del inicio esta causa, no".

- Depuso después la testigo Dª Enma , la cual manifestó que: "Invirtió porque un amigo suyo, Bernabe , le dijo que el negocio estaba bien y que le daban unos buenos intereses (...) ¿Agencia de Valores? No le suena nada ni tampoco «los futuros»".

- Por último, en la repetida sesión de juicio del 30 de noviembre de 2009, también declaró la testigo Dª Magdalena , diciendo que a ella nada le comentaron acerca de Agencias de Valores; pues Juan Pablo le dijo que iba a invertir en inmobiliarias.

- El siguiente día 1 de diciembre de 2009, prestaron declaración ante este Tribunal los testigos D. Julián y Dª Carmen .

El primero de los referidos manifestó, literalmente que: dije "el rumor de la calle era que se trataba de una empresa seria ("INVESTAHORRO, S.A."), que llevaba muchos años, que pagaba doble interés que la Banca normal (...) yo dije «esto no se acabe» (...) yo no tengo recuerdo de que me hablaran de agencias".

La hermana del referido D. Julián , Dª Carmen también dijo: "a mi no me hablaron de Agencias (...)".

Evidentemente, de los testimonios expuestos se infiere que los clientes de "INVESTAHORRO, S.A." se sintieron atraídos por los "magníficos resultados" garantizados a los inversores por esta entidad, o lo que es igual, por el acusado Juan Pablo que gozaba de gran prestigio en Zaragoza, fama que se divulgó por toda la ciudad, lo que explica el absoluto desinterés por parte de sus clientes en orden a indagar la forma y manera en virtud de las cuales Juan Pablo podría cumplir con sus compromisos que hasta esos momentos había respetado escrupulosamente.

DÉCIMO-PRIMERO .- En medio de semejante panorama, aparece como cierto y verdad que la Agencia de Valores M.G., hasta diciembre de 1996, destinó el metálico recibido de "INVESTAHORRO, S.A." a su inversión en los mercados de valores, siguiendo las puntuales instrucciones emanadas por esta entidad, en su calidad de apoderada de sus clientes particulares, limitándose M.G. a ejecutar puntualmente las órdenes recibidas, relativas a la compra y venta de valores que le transmitía "INVESTAHORRO, S.A."

Y es cierto que esta operativa se utilizó una cuenta global de clientes denominada "cuenta OMNIBUS", que la referida sociedad anónima tenía abierta en M.G., lo que resultaba algo lícito, pues estaba permitida sin reservas, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, hasta el 10 de junio de 1998, en la que fue prohibida por la Circular 1/1998.

Lo mismo ocurrió más tarde con la Agencia de Valores ABA, en la que también se utilizó dicha cuenta OMNIBUS, porque durante la vigencia de las relaciones mantenidas con Bartolomé y José , como representantes de dicha Agencia, la apertura de una cuenta OMNIBUS era legal y además, bastante frecuente en este tipo de operativa, cuestión esta que nadie puso en tela de juicio en el plenario.

La acusación pública y las acusaciones particulares pusieron especial énfasis en las dos cuestiones siguientes:

1) Que si bien era cierto que durante el periodo que abarcó las relaciones entre M.G. con INVESTAHORRO, S.A., por un lado, y con Bartolomé y José con ABA, por otro, legalmente estaba permitido que los representantes de las Agencias de Valores, pudieran gestionar las carteras de los representados, y ello tanto en los contratos de representación, como en los suscritos entre dichas Agencias y los clientes (contratos de gestión de cartera), en el caso que nos ocupa, los contratos de representación concertados entre el representante y las Agencias de Valores; y también en los de gestión de carteras, suscritos entre los concretos inversores y las Agencias, contenían una cláusula que fue sistemáticamente incumplida, con consentimiento de las Agencias de Valores M.G. y ABA.

En el caso de la primera de las referidas se establecía:

"SÉPTIMA.- RELACIONES CON CLIENTES. COBROS Y PAGOS.

7.1. Todos los cobros de clientes y pagos a clientes se realizarán, a través de la cuenta que MG designe, mediante cheques nominativos extendidos a nombre de MG, en el caso de mediación en la compra o suscripción de valores, y a favor del cliente, en el caso de venta o reembolso de valores o pago de rendimientos, intereses o dividendos.

7.2. Salvo indicación expresa del cliente, los valores objeto de mediación quedarán depositados en MG o en la entidad que esta última designe" (F.1.273, Tomo V de las actuaciones).

El incumplimiento de las transcritas cláusulas contractuales, en lo que afecta a la agencia M.G., cuya responsabilidad civil subsidiaria, o ausencia de la misma, dimanante de hechos punibles perpetrados por su representante Juan Pablo es el tema que en este momento tratamos, y que sin duda tiene trascendental importancia.

En primer lugar porque evidencia palmariamente el conocimiento por parte de M.G. de que su representante "INVESTAHORRO, S.A." era simplemente eso, una sociedad anónima, y no una entidad de crédito; y por ello estaba sometida a la prohibición que establece el artículo 28.1 de la Ley 26/1988, de 29 de junio , el cual sienta tajantemente que ninguna persona jurídica podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización judicial y hallarse inscrita en los correspondientes registros, ejercer en el territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito.

El artículo siguiente de dicha Ley establece las sanciones pertinentes a los infractores de la norma, previendo en su párrafo 1º: "Las entidades que infrinjan lo dispuesto en el artículo anterior, serán sancionadas con multa por importe de hasta cinco millones de pts.", añadiendo: "Si requeridos para que cesen en la realización de estas actividades, continuaran realizándolas, serán sancionadas con multa por importe de hasta diez millones de pts., que podrá ser reiterada con ocasión de posteriores requerimientos".

DÉCIMO-SEGUNDO.- Corresponde ahora dilucidar acerca de si la agencia de valores M.G., conocedora, como no, de las disposiciones legales porque esa era su obligación, y sabiendo que su representante "INVESTAHORRO, S.A.", era sólo eso, una sociedad anónima, conocía que tal sociedad estaba actuando como si de un banco se tratara. Estos últimos extremos fueron rotundamente desmentidos por el Sr. letrado defensor de M.G.

Mas veamos lo que hemos visto y oído en el plenario y de lo extraido de las actuaciones.

A los folios 1.264 a 1.279 aparece el contrato de representación suscrito en Barcelona el 24 de mayo de 1993 entre M.G. Valores, Sociedad de Valores y Bolsa S.A. e "INVESTAHORRO, S.A.", representada por Juan Pablo .

Analicemos las estipulaciones establecidas en el mencionado contrato.

En la estipulación quinta, letra f) se plasma como una de las obligaciones del representante "permitir el acceso a las personas que M.G. designe, a la información derivada de las operaciones efectuadas en virtud del presente contrato, con el fin de verificar el cumplimiento de los términos del mismo y de la legislación de valores".

Evidentemente, en dicho acuerdo se estaba estableciendo el obligatorio favorecimiento por parte del representante ("INVESTAHORRO, S.A." - Juan Pablo ), del cumplimiento del deber "in vigilando" que atañía a la representada (agencia de valores M.G.), como es inherente a dicho contrato.

Pues bien, de todo lo actuado en esta causa, no se desprende ni un solo dato que nos autorice a pensar que la reiterada agencia de valores haya cumplido en momento alguno con esta obligación, al menos en uno; de lo que cabe colegir fundadamente que a dicha agencia le resultaba mucho más cómodo desentenderse de los quehaceres de su representante, pues mientras más inversiones lograra ésta, más ganancias obtendría M.G.

Pero, además, resulta indudable que a tal cláusula, se le concedió en el contrato de representación vital importancia, puesto que en la estipulación 10.1 .a) y d) se acuerda por ambas partes contratantes, como causa de resolución anticipada del mismo, por parte de M.G. : "La realización por el Representante de irregularidades en la ejecución o liquidación de operaciones", y, "El incumplimiento por el Representante de la obligación a que se refiere la estipulación 3.2 del presente contrato o el ejercicio de actividades no autorizadas o expresamente prohibidas".

Si a este flagrante incumplimiento del deber "in vigilando" de M.G. frente a su representante, unimos la otra no menos flagrante infracción a lo dispuesto en la estipulación séptima del repetido contrato de representación, permitiendo la agencia de valores los cobros y pagos de/y a los clientes a través de "INVESTAHORRO, S.A." y Juan Pablo , pretendiendo sin duda así desligarse de eventuales responsabilidades, resulta evidente que tal pretensión está abocada al fracaso.

De manera que las actividades descritas y analizadas desarrolladas por "INVESTAHORRO, S.A." y por Juan Pablo , unidas a la inactividad detectada en la agencia de valores M.G., genera en ésta la responsabilidad civil subsidiaria contemplada en los números 3º y 4º del artículo 120 del Código Penal .

Aquí no ocurre lo que aconteció con la agencia de valores A.B.A. Ahora no nos hallamos, como entonces, con una general retirada de acusación respecto a sus representantes que nos impedía llegar más allá de lo que llegamos.

Juan Pablo va a resultar condenado por un delito de apropiación indebida, perpetrado en el seno de sus relaciones con M.G., de la que era su representante, y por las razones expuestas, M.G. debe ser declarada responsable civil subsidiaria.

DÉCIMO-TERCERO.- Y ahora corresponde ocuparnos por último de la responsable civil subsidiaria "Benito y Monjardín", S.A., actualmente banco ESPIRITO SANTO, tras cuyo estudio concluiremos esta sentencia.

El Sr. letrado que ha defendido los intereses de esta agencia, mantuvo en su informe final y como inicial cuestión que, en la segunda sesión del juicio, las partes acusadoras vinieron a forzar una conformidad de los acusados Juan Pablo y su esposa Sonsoles totalmente artificiosa con flagrante incumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 787 de la L.E.Crim ., pues en tal apartado se dispone que la conformidad ha de partir de manera forzosa de una misma descripción de los hechos aceptados por las partes; lo que, a su entender conlleva que el relato fáctico único debe plasmarse en un solo escrito de acusación. Sin embargo el referido Sr. letrado reprocha que el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares no hubieran confeccionado un escrito común de conclusiones definitivas en el que se contuviera una narración unitaria, de manera que cada parte acusadora ha modificado sus conclusiones definitivas por separado, manteniendo versiones distintas de los hechos, y esa falta de homogeneidad genera una invalidez de las aludidas conformidades.

Antes de proseguir con el análisis de los demás alegatos vertidos y bien defendidos por "BENITO Y MONJARDÍN, S.A.", resulta oportuno responder ahora a la cuestión expuesta.

Y es cierto que el relato de hechos punibles aceptado por los dos únicos acusados no coincide exactamente, pues el elaborado por el Ministerio Fiscal es mucho más parco que el confeccionado por las acusaciones particulares, común a todas ellas. Pero si se analiza con detenimiento el uno y el otro, se comprueba que, en esencia, ambos coinciden, por cuanto que describen la misma conducta, de forma sintética el primero, y mucho más desarrollada, el segundo.

Pero a efectos jurídicos tan válido y descriptivo resulta el uno como el otro; y la conformidad prestada por los dos acusados con todos los hechos por los que resultaron acusados no presentó fisura alguna.

La observación que hizo constar el Sr. letrado de la agencia de valores que ahora ocupa nuestra atención, relativa a que la acusada Sra. Sonsoles , al ser preguntada por la Presidencia del Tribunal sobre si aceptaba haber perpetrado los hechos que se le atribuían, y mostraba su conformidad con las penas que para ella se pedían, respondió "que no había cometido delito alguno, lo que supuso que la Sra. Presidenta concediera un receso a la Sra. Sonsoles para deliberar con su letrado sobre el significado de la conformidad planteada por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares", carece de relevancia.

Efectivamente, merced al principio de inmediación, el Tribunal pudo detectar que nos hallábamos ante una mujer temerosa, confundida, que le superaban los acontecimientos que estaba viviendo, junto a muchas más personas; que de forma constante dirigía su mirada al Sr. letrado que la defendía.

Y fue esa la razón por la que el Tribunal concedió ese pequeño receso, a fin de que la acusada pudiera contactar con su letrado, dentro de la intimidad minimamente exigible, en orden a obtener el asesoramiento más adecuado en pos de sus intereses.

DÉCIMO-CUARTO.- En su informe final ponía de manifiesto la defensa de "Benito Y Monjardín", S.A., que "INVESTAHORRO, S.A.", fue su cliente y nunca su representante, y ello merced al contrato suscrito entre ambas de apertura de cuenta, depósito y administración de valores, que aparece a los folios 3.449 y ss. del Tomo II del procedimiento, representada la primera por D. Heraclio , y la segunda por D. Juan Pablo . Tal contrato se firmó en las oficinas de "Benito y Monjardín, S.A." en Madrid; y al mismo tiempo se aperturó a nombre de "INVESTAHORRO, S.A." una cuenta, lo que resulta ser una práctica habitual, al ser el objeto de tal contrato operaciones de futuros de naturaleza tan arriesgada.

Las mismas partes acusadoras reconocieron en todo momento que los clientes o inversores no tuvieron relación de tipo alguno con la agencia de valores.

Sin embargo éstas mantenían que: "No obstante el dinero que la repetida sociedad ("INVESTAHORRO, S.A.") invirtió a su nombre en la cuenta de "Benito y Monjardín" procedía de forma exclusiva de sus clientes", y añadían: "Circunstancia esta que la agencia de valores tenía obligación de conocer, por cuanto que la vigente normativa financiera exige a las sociedades y agencias de valores recabar la oportuna información en orden a conocer la identidad exacta de las personas inversores, cuando existan indicios de que sus clientes no actúan por cuenta propia, sino en el de otros que son los que aportan el dinero".

Las acusaciones parten de la premisa consistente en que, "Benito y Monjardín, S.A.", incumplió tal obligación, presuponiendo éstas la existencia de indicios patentes que le pudiera llevar a sospechar siquiera que "INVESTAHORRO, S.A.", actuaba en nombre de terceros, no en el suyo propio, siendo aquéllos los que aportaban las cantidades dinerarias.

Mas tal premisa carece del oportuno sustento probatorio por las razones que pasamos a exponer.

La agencia de valores "Benito y Monjardín, S.A.", previamente a la apertura de la cuenta de depósito y administración de valores a nombre de su cliente, persona jurídica denominada "INVESTAHORRO, S.A.", solicitó de ésta la escritura de constitución de la sociedad de 24 de junio de 2002, así como la escritura de poder otorgada por esta sociedad a favor del acusado Juan Pablo , de fecha 21 de octubre de 1992, que aparece inscrita en el Registro Mercantil, y consta a los folios 3.452 y siguientes del Tomo 11 de las actuaciones principales.

En la referida escritura, que obra a los folios 3.452 y siguientes del mismo Tomo, se expresa que INVESTAHORRO es una sociedad anónima que tiene por objeto social, entre otros, la tenencia, compra y venta POR CUENTA PROPIA de toda clase de valores inmobiliarios, acciones, participaciones sociales y cualquier activo financiero con sujeción estricta a lo prevenido en la Ley del Mercado de Valores y Ley de Institución de Inversión Colectiva (artículo 2º de sus Estatutos).

Por otro lado, según se desprende del extracto de movimientos de la cuenta del cliente "INVESTAHORRO, S.A." nº 750720 obrante a los folios 3.496 a 3.501 del reiterado Tomo 11, tales movimientos se inician el 4 de diciembre de 1997, y terminan el 14 de octubre de 1998, y en esos diez meses y diez días "INVESTAHORRO, S.A." invirtió en "Benito y Monjardín, S.A." 57.500.000 pts (345.581.96 ?), habiendo realizado una aportación de fondos inicial de 5.000.000 pts( 30.000 ?).

La sociedad inversora, en un principio obtuvo sustanciosas ganancias, pues de la referida aportación inicial, a fecha 5 de febrero de 2008 disponía de un saldo por valor de 15.710.798 pts; y con independencia del resultado final, siempre existió saldo en la cuenta de "INVESTAHORRO, S.A.".

- Lo cierto y verdad es que todas las operaciones llevadas a efecto entre esta sociedad y la agencia de valores "Benito y Monjardín, S.A.", lo fueron por cuenta y nombre de la primera, tal y como siempre reconoció Juan Pablo y figura al folio 608 y siguientes del Tomo 2º del Rollo de Sala.

DÉCIMO-QUINTO.- La defensa de la agencia de valores "Benito y Monjardín, S.A." en su informe oral, ofreció a este Tribunal (al igual que ocurrió con las de las otras agencias que ostentaron la misma posición procesal, M.G. y ABA) los alegatos oportunos y resumen de las pruebas practicadas en el plenario que -a su entender- conducían de forma inexorable a la absolución de su defendida.

Ponía de relieve el Sr. letrado que, a diferencia de lo que acaecía con las agencias M.G. y ABA, cuya responsabilidad civil subsidiaria, según las acusaciones, derivaba de las previsiones contenidas en el artículo 120.4 del Código Penal , en el caso de "Benito y Monjardín, S.A." dicha responsabilidad encontraría su encaje en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120.3 del mismo cuerpo legal, que determina tal responsabilidad civil, en defecto de los que lo sean criminalmente a:

"3º. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, CUANDO POR PARTE DE LOS QUE DIRIJAN O ADMINISTREN, O DE SUS DEPENDIENTES O EMPLEADOS, SE HAYAN INFRINGIDO LOS REGLAMENTOS DE POLICÍA O LAS DISPOSICIONES DE LA AUTORIDAD QUE ESTÉN RELACIONADOS CON EL HECHO PUNIBLE COMETIDO, DE MODO QUE ÉSTE NO SE HUBIERA PRODUCIDO SIN DICHA INFRACCIÓN".

Nos decía el Sr. letrado que las acusaciones mantenían que la normativa financiera vigente en el periodo de ocurrencia de los hechos exigía a las sociedades y agencias de valores que, cuando existían indicios de que sus clientes no actuaban por cuenta propia, recabaran la información precisa para conocer la identidad de las personas por cuya cuenta actuaban.

Y bien, dicha normativa se plasmaba en la circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 1/1996, de 28 de diciembre, cuya claridad es manifiesta.

En el apartado contenido en su norma 14, titulada "Identificación de la clientela" disponía:

"3.- Cuando el cliente sea persona jurídica exigirán la presentación de la escritura de constitución o certificación del registro oficial o público correspondiente en la que consten su denominación, domicilio, forma jurídica y número de identificación fiscal, así como poderes de las personas que actúen en su nombre.

5.- Si existen indicios o certeza de que los clientes cuya identificación fuera preceptiva no actúan por cuenta propia, las entidades deberán recabar información precisa, a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan, así como de los poderes o habilitaciones que justifiquen tal actuación. No obstante, y exclusivamente a los efectos de esta Circular, no será preciso recabar esta información de aquellos clientes que tengan la condición de entidad financiera y que actúen en nombre propio y por cuenta de sus propios clientes, sin perjuicio de que tal información fuera necesaria por otras causas".

Coincidimos con el parecer del Sr. letrado de "Benito y Monjardín, S.A.", al decir que dicha agencia de valores, en sus relaciones con "INVESTAHORRO, S.A." como cliente, actuó de forma correcta, respetando la legalidad vigente en la materia.

De lo expuesto hasta ahora en este Fundamento Jurídico resulta indiscutible que la agencia que ahora ocupa nuestra atención cumplió de forma escrupulosa con la mencionada Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 1/1996, de 28 de diciembre, norma 14, Apartado 3, antes transcrito.

Tampoco vulneró lo dispuesto en el Apartado 5, aunque no procediera a la identificación de eventuales clientes por cuya cuenta pudiese estar actuando "INVESTAHORRO, S.A.", pues como se expresa en la norma, tal identificación es exigible sólo cuando existan indicios o certeza de que sus clientes (en este caso "INVESTAHORRO, S.A."), no actúan, en el fondo, por cuenta propia, sino con dinero de terceras personas.

Mas tal indicio o certeza, realmente brillaba por su ausencia; pues de lo actuado se desprende todo lo contrario, por múltiples razones:

- Nadie puso en tela de juicio durante las sesiones de la vista oral que los fondos invertidos en "Benito y Monjardín, S.A." procedían de "INVESTAHORRO, S.A.", que era la que emitía las órdenes oportunas en orden a la realización de las concretas operaciones; y, por otro lado resultó cuestión pacífica que ninguno de los inversores o clientes de esta sociedad anónima mantuvieran la más mínima relación con "Benito y Monjardín, S.A.", o suministraran instrucciones a Juan Pablo acerca de cómo invertir sus ahorros en la agencia de valores.

- Tampoco se puede obviar en modo alguno que el objeto social de "INVESTAHORRO, S.A.", tal y como se especifica en los Estatutos insertos en su escritura de constitución, versaba específicamente en "la tenencia, compra y venta POR CUENTA PROPIA de toda clase de valores inmobiliarios, acciones, participaciones sociales y cualquier activo financiero y actividad no bancaria de financiación de todo tipo de inversiones y negocios mercantiles e industriales, incluida la concesión de créditos y préstamos de cualquier tipo".

Estas cuestiones ya se expusieron, pero conviene reiterarlas para no perderlas de vista, al resultar decisivas, ya que de ellas se desprende que la inversión realizada por "INVESTAHORRO, S.A." en "Benito y Monjardín, S.A." eran propias del objeto social de la primera; y la agencia de valores carecía de fundamento de causa para cuestionarse siquiera si la entidad inversora estaba manejando fondos pertenecientes a terceras personas, con las que no tuvo ni el más mínimo contacto , ni consta que tuviera noticias de la existencia de las mismas.

DÉCIMO-SEXTO.- Frente a todo lo expuesto, la acusación pública y las acusaciones particulares trajeron a colación los expedientes que, tanto el Banco de España como la Comisión Nacional del Mercado de Valores, habían incoado a "INVESTAHORRO, S.A." y al acusado Juan Pablo , por haber llevado éste a cabo prácticas irregulares de captación de fondos reembolsables, y por la resistencia pertinaz de Juan Pablo a cumplir con los mandatos emitidos por dicha Comisión.

Decían las acusaciones que de tan importantes eventos debía tener cabal noticia la agencia de valores "Benito y Monjardín, S.A.", tema que fue combatido por el Sr. letrado que defendía los intereses de esta agencia de valores. Y al respecto nos decía que, el expediente incoado a "INVESTAHORRO, S.A." por el Banco de España, se inició el 18 e abril de 1997, por su presunta realización de actividades propias de entidades de crédito, que versaban en la captación de fondos reembolsables, en forma de depósitos, préstamos, cesión temporal de activos financieros...etc, sin autorización de tipo alguno.

Tal expediente culminó el 7 de noviembre de 1997, con la imposición de la sanción de 500.000 pts. a "INVESTAHORRO, S.A.", y, por ende, a Juan Pablo , apercibiéndosele de que cesase en el desempeño de una actividad que no le competía, como era la captación de fondos reembolsables del público.

Nos decía el Sr. letrado defensor de "Benito y Monjardín, S.A." que tal agencia ignoraba la existencia de dicho expediente, extremos que corroboraban los testigos D. Luis Angel y D. Heraclio , representantes de esta agencia de valores en el acto del plenario.

Pero además de todo lo expuesto, tenemos que tener bien presente el informe emitido por los peritos del Banco de España, cuando en el acto del plenario nos ilustraban diciendo que el expediente es de carácter reservado no público y no fue objeto de publicación en ningún boletín oficial, extremos estos corroborados mediante la certificación del Banco de España, a través de su letrada Dª Mª Luisa Boronal, en carta fechada el 7 de octubre de 2009, obrante en el Rollo de Sala, como prueba anticipada.

Lo mismo ocurre con el expediente incoado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores a "INVESTAHORRO, S.A." y a su administrador, el acusado Juan Pablo al negarse este último a dejar de ejecutar actos que no le competían, como si de una entidad bancaria se tratara.

Las actuaciones sancionadoras de dicha Comisión son de naturaleza secreta.

Así las cosas, y como alegaba el Sr. letrado de "Benito y Monjardín, S.A.", no es que esta agencia de valores contara con indicios acerca de que "INVESTAHORRO, S.A." pudiese estar actuando por cuenta de terceros, sino que, verdaderamente, dicha agencia tenía claros indicios de todo lo contrario, de que esta sociedad actuaba por cuenta propia, por lo que carecería de todo sentido que "Benito y Monjardín, S.A." emprendiera una investigación para averiguar si existían eventuales personas por las que "INVESTAHORRO, S.A." pudiera estar actuante.

La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores en el informe que aparece a los folios 608 y siguientes, y que emitió a raíz de la visita que efectuó a "INVERTEST, S.L." el 3 de marzo de 1998 se precisaba: "En cuanto a "INVESTAHORRO, S.A.", actúa por cuenta propia como cliente de "Benito y Monjardín, SVB y de Central Hispano Bolsa, SVB, S.A., dando órdenes de compra y venta de futuros sobre Ibex 35", y añadía a continuación: "Se ha analizado la principal cuenta corriente de "INVESTAHORRO, S.A.", comprobando que en el periodo que medió desde el 1 de noviembre de 1997 a 28 de febrero de 1998, ha habido ingresos por importe de 116 millones de pesetas. Todas las transferencias son realizadas desde una cuenta particular que el Sr. Juan Pablo tiene abierta en el Banco Zaragozano, indicando que el origen del dinero es un préstamo personal de un amigo suyo".

Evidentemente, si este organismo, tras realizar las oportunas actuaciones de supervisión e inspección de "INVESTAHORRO, S.A.", con amplias facultades y numerosos medios con los que cuenta, llega a la conclusión expresada, resulta obvio que Benito y Monjardín carecía de indicios o elementos para pensar que "INVESTAHORRO, S.A." actuara por cuenta de terceros cuya identificación fuese necesaria.

Concluimos este fundamento jurídico con un breve análisis de las declaraciones del testigo D. Ezequiel , acusado que dejó de serlo en la segunda sesión del juicio oral, ya que las acusaciones sustentan el conocimiento de la agencia de valores "Benito y Monjardín, S.A." respecto a las actividades de "INVESTAHORRO, S.A.", cuajadas de irregularidades POR MEDIO DE TERCERAS PERSONAS que eran Ezequiel , por un lado, y responsables de M.G. y ABA por otro.

El referido Ezequiel fue en su día representante de la agencia "Benito y Monjardín, S.A.", a través de su sociedad llamada "PECANU", tras la firma de un contrato de representación de fecha 8 de enero de 1998, con posterioridad por lo tanto al inicio de las relaciones de "INVESTAHORRO, S.A.".

Tal testigo depuso en la sesión nº 11 del juicio oral, y en el transcurso de su declaración vino a sostener que la agencia de valores de la que estamos tratando conocía la operativa de "INVESTAHORRO, S.A.", con sus clientes o inversores, porque muchos de ellos, así como clientes de M.G. y ABA pasaron a serlo de "Benito y Monjardín, S.A."

Mas tal declaración, a juicio del Sr. letrado de esta agencia, carece de toda virtualidad probatoria, al contener afirmaciones gratuitas, cuando no interesadas y carentes del mínimo soporte documental, debiéndose tener bien presente que este testigo tiene hoy día planteada una demanda de reclamación de cantidad contra su defendida, por importe de unos dos millones de euros.

En juicio fue preguntado por la presidencia del Tribunal acerca de si tal circunstancia le había influido en el contenido de su declaración, contestando el testigo que, a pesar del pleito que tiene entablado contra "Benito y Monjardín, S.A.", no tiene animadversión contra esta entidad, y todo lo que había dicho era cierto.

A este Tribunal, que escuchó con toda su atención al repetido testigo no le convenció, ni con mucho la realidad de su testimonio.

Pero además, el peso inculpatorio de sus alegatos queda contrarrestado de forma total y absoluta por el contenido de las otras pruebas testificales y documentales en contrario sentido explicitadas en este fundamento jurídico, lo que nos lleva a la absolución de la agencia de valores "Benito y Monjardín, S.A.", actualmente Bando Espirito santo, de la responsabilidad civil que se le atribuía.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Respecto a la determinación de la cantidad pecuniaria por la que habrá de responder la agencia de valores M.G. en su condición de responsable civil subsidiaria, nos parece evidente que con la documentación que contamos no podemos llegar a tal concreción, por todos los motivos expuestos en anteriores fundamentos jurídicos, y que podemos extractar en: Ausencia de una contabilidad real de "INVESTAHORRO, S.A."; confección de la lista definitiva de acreedores por los síndicos de la quiebra de esta entidad en base, en gran parte a una multiplicidad de "papeles" presentados por los acreedores, los que éstos iban encontrando, como buenamente iban encontrando; y todo ello a petición de los propios síndicos ante la ingente, cuando no imposible labor a la que se enfrentaban; ausencia de coincidencia, en muchos casos, entre el importe de los créditos reconocidos por los síndicos a determinados acreedores, y los que reclamaban éstos en las presentes actuaciones, dándose la circunstancia de que algunas de ellas peticionaban ante este Tribunal cantidad muy inferior a la que figuraba en las listas definitivas, y como ejemplo de lo que decimos, nos lo proporcionó el Sr. letrado de ABA, poniendo de relieve el testimonio prestado por Dª Carmen en el plenario.

La mencionada Sra., que depuso en la sesión del juicio oral celebrada el día 1 de diciembre de 2009, manifestó que en el procedimiento concursal tenía reconocido un crédito por importe de 9.500.000 pts., pero ante este Tribunal manifestó, haciendo gala de una loable honestidad que, efectivamente, en su día entregó a Juan Pablo esa cantidad, pero éste le había devuelto 6.000.000 de pts., por lo que sólo reclama 3.500.000 pts.

Y como no sin razón decía el Sr. letrado de la agencia de valores ABA referida: ¿con cuántas personas ha podido ocurrir lo mismo?

Estos extremos los desconocemos, pero no tenemos por menos que hacernos eco de todos estos inconvenientes, lo que nos obliga a diferir al periodo de una eventual ejecución de esta Sentencia, si ésta fuera confirmada por nuestro Tribunal Supremo, la cuantificación exacta de tal responsabilidad civil subsidiaria.

Pero todo esto no nos dispensa de establecer unos principios, unos parámetros que deberán ser observados en ejecución de esta Sentencia, si esta adquiriera el carácter de firme.

Y tales parámetros son los siguientes:

1) Las relaciones entre "INVESTAHORRO, S.A."- Juan Pablo , con la agencia de valores M.G. se iniciaron el 24 de mayo de 1993, y ultimaron el 31 de diciembre de 1996.

2) Al inicio de tales relaciones, "INVESTAHORRO, S.A."- Juan Pablo presentaba una deuda con sus clientes por un importe total de 853.817.222 pts., y al final de dicha relación, la cuantía ascendió a la suma de 1.557.000.000 pts.

Y esta cuestión, por nadie fue discutida; por lo tanto en buena lógica la cantidad máxima sobre la que tendría que responder la responsable civil subsidiaria, nunca puede superar a la resultante de detraer de la cantidad final adeudada con clientes por "INVESTAHORRO, S.A.", al 31 de diciembre de 2006, 1.557.000.000 pts., la suma que esta entidad tenía contraída con sus clientes inversores, antes de establecer sus relaciones con "INVESTAHORRO, S.A.", por importe de 853.817.222 pts.

Esta es la cantidad máxima, debiendo adecuarse la cuantía solicitada por los perjudicados a la efectiva probanza de sus créditos, en periodo de ejecución de sentencia.

DÉCIMO-OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas a todo responsable de delito o falta, por disposición expresa del artículo 123 del Código penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación indebida, ya definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, y multa de tres meses.

2º QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pablo , del delito de estafa masa, del delito societario y del delito de falsedad de documento público y mercantil, de los que también venía siendo acusado.

3º QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Sonsoles , como autora responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena DE UN AÑO DE PRISIÓN y multa de tres meses.

- El acusado Juan Pablo indemnizará a las personas detalladas en los cuadros anexos III y V presentados por el Ministerio Fiscal mediante el pago que le resulte exigible, y que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia; y del mismo modo indemnizará a las personas relacionadas en el cuadro anexo IV aportado por el Ministerio Público en las cantidades que figuran en el mismo, en la medida en que dichas personas acrediten, conforme a derecho, la existencia de los créditos reclamados.

- La acusada Sonsoles , responderá directa y solidariamente con su esposo Juan Pablo de las cantidades anteriores, con el límite de 1.191.664,92 ? (198.276.395 pts.)

4º QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las agencias de valores "AGENTES DE BOLSA Y ASOCIADOS, A.V.B., S.A." (ABA) y "BENITO Y MONJARDÍN, S.A.", S.V.A. carecen de responsabilidad civil derivada de ilícitos penales perpetrados por Juan Pablo y Sonsoles .

5º DECLARAMOS la responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito de apropiación indebida en la Sociedad Anónima "INVESTAHORRO, S.A." y de "MERCADO Y GESTIÓN DE VALORES, A.V.A., S.A. (M.G.), esta ultima conforme a las directrices marcadas en el Fundamento Jurídico décimo-séptimo.

Los condenados harán efectivas las costas procesales en la proporción que les corresponda.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª. ÁNGELA MURILLO BORDALLO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.