Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 133/2008 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 133/08

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN DIEZ DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 9/08.

SENTENCIA núm. 34/ 2010.

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidente Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA, el Sumario Ordinario número 9/08 procedente del Juzgado de Instrucción número Diez de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 133/08, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Dimas , con DNI nº NUM000 , nacido en Palma de Mallorca el día 9 de Enero de 1960, hijo de Miguel y de Catalina, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días comprendidos entre el 18 de Enero y el 13 de Febrero de 2007, ambos incluidos, actualmente en libertad bajo fianza de seis mil euros, representado por el Procurador Don JUAN REINOSO RAMIS y defendido por el Letrado Don ANDREU ROTGER FULLANA. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Ordinario fue incoado por atestado elaborado por la Brigada Provincial de Policía Judicial, UDYCO-Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía en Illes Balears contra Dimas a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en el Sumario nº 9/08 por el Juzgado de Instrucción número Diez de esta ciudad, el día 13 de Agosto de 2008 recayó auto de procesamiento contra Dimas , y en fecha 1 de Octubre de 2008 se dictó auto de conclusión del sumario.

SEGUNDO.- Trasladadas las actuaciones a esta Audiencia y turnadas a la Sección Primera, se dictó en fecha 26 de Enero de 2009 auto confirmando la conclusión del sumario y, una vez presentados los escritos de calificación por las partes, se señaló día para el acto del juicio oral.

En este acto el Ministerio Fiscal elevó como conclusión definitiva la calificación de los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.4 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Dimas , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SETECIENTOS EUROS -700 €-, todo ello con más el comiso del dinero intervenido y la condena al pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó la absolución de su representado.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia, dada la carga de trabajo que pesa sobre este órgano judicial, carga que ha determinado al Consejo General del Poder Judicial ha establecer un refuerzo de un quinto magistrado desde el mes de Febrero del presente año.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Dimas , con DNI nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido en Palma de Mallorca el día 9 de Enero de 1960, hijo de Miguel y de Catalina, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y que ha estado privado de libertad por esta causa los días comprendidos entre el 18 de Enero y el 13 de Febrero de 2007, ambos incluidos, actualmente en libertad bajo fianza de seis mil euros, regentaba el bar "Ses cuatre coses" sito en el nº 4 de la calle Guillem Massot de Palma de Mallorca.

En la tarde del 16 de Enero de 2007, en el interior del bar, vendió a Segismundo una bolsa que contenía 0'494 gramos de cocaína, con una pureza del 62'02 % y valorada en 52'82 €.

La tarde del día 18 de Enero de 2007 se procedió a la práctica de un registro en el local con el siguiente resultado:

-en el suelo del establecimiento se halló un envoltorio que contenía 0'685 gramos de cocaína con una pureza del 63% y cuatro cigarrillos de hachís, tipo "porro" con un peso total de 7'51 gramos;

-en la barra había un papel cuadriculado que contenía una "roca" de cocaína con un peso de 1'510 gramos de una pureza del 77%, una balanza de precisión, dos tijeras, media tarjeta de crédito y dos tubitos, todo ello con restos de cocaína, así como numerosos recortes circulares de plástico;

-en el sótano se localizó un cuter con restos de cocaína;

-al procesado se le intervinieron 1.590 €.

Con ocasión del registro se identificó a las personas que se hallaban en el interior del bar y a reseñar la sustancia que llevaban. Así:

- Jose Miguel estaba en posesión de una bolsa que contenía 0'286 gramos de cocaína con una pureza del 66'99%;

- Luis Francisco tenía un trozo de hachís con un peso de 1'369 gramos;

- Rebeca llevaba una bolsa que contenía 0'139 gramos de cocaína con una pureza del 69% y un trozo de hachís de 2'344 gramos;

- Amadeo una bolsa con 0'195 gramos de cocaína con una pureza del 73%;

- Argimiro tenía un trozo de hachís con un peso de 7'00 gramos.

El valor de la droga intervenida es de 397 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración del procesado, testificales y documental relativa al pesaje, análisis y valoración de la sustancia intervenida- se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, por un lado lo es materialmente en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado y, por otro que dicha prueba ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretende por la acusación.

En nuestro caso el procesado ha declarado que el bar "Ses cuatre coses" es propiedad de sus hijos y ha justificado su presencia ocasional en el mismo en la ayuda que les prestaba quedándose en el interior del local fuera del horario de apertura porque, primero, días antes de su detención habían entrado a robar, rompiendo las barreras del cierre y, segundo, tenía problemas con su pareja sentimental y no iba a su domicilio. Pese a ello admitió que ante los funcionarios de policía que realizaron el registro se presentó como el responsable del local -como también lo hizo ante el instructor a quien manifestó que era el dueño del bar y que lo regentaba-. En el plenario, inicialmente, no aclaró esta contradicción, aunque después, a preguntas del Tribunal, explicó que lo había hecho de ese modo porque no quería comprometer a sus hijos. Especificó que sabía que había quejas de los vecinos -origen de las vigilancias policiales según el atestado- pero no por la venta de droga sino porque los clientes del local salían a fumar fuera y hacían ruido. También que algunas personas -vecinos y conocidos-, sabiendo que él pernoctaba, se acercaban fuera del horario de apertura pública a pedir cambio, a comprar tabaco o bebida o a preguntar por alguna persona. En otro orden de cosas justificó la posesión de 1.500 € en metálico en atención a que ese era el precio del alquiler -que dijo se pagaba en mano- y señaló que aunque el dinero era de sus hijos lo guardaba él porque eran jóvenes -21 y 22 años-. Sobre la existencia de una balanza de precisión destacó que era adicto a la cocaína desde hacía treinta años -a preguntas de su defensa explicó que consumía de medio gramo a un gramo diario de droga- y que la usaba para pesar lo que le vendían y así no ser engañado; pero también para dividir en bolsitas lo que compraba ya que con ello evitaba la tentación de consumirlo todo de una vez. Esa misma utilidad dio a las tijeras, cuter, recortes redondos de plástico, tubitos y demás objetos impregnados de cocaína que se ocuparon. Puso de relieve que la droga que le pertenecía no estaba especialmente escondida sino encima de la cafetera -para que se secara- aunque matizó que no consumía droga en el local sino que lo hacía siempre en el sótano. Afirmó que era cierto que entre la clientela del bar había personas que llevaban droga pero negó cualquier influencia en este hecho y también que se dedicase a la venta. Finalmente manifestó ignorar que en el momento de la llegada de la policía se estuviese consumiendo en la zona de la barra porque, dijo, estaba en un sofá del fondo, con su pareja sentimental, intentando recomponer su relación.

Frente a esta versión se cuenta con la de los policías que desarrollaron una vigilancia del local los días 16, 17 y 18 de Enero de 2007. En concreto el carnet profesional nº NUM001 especificó que observaba el bar desde el exterior pero con perfecta visión, al menos, de la zona de la barra y sin visión del fondo del local. Así pudo ver como varias personas se acercaban a la barra y entregaban lo que le pareció dinero -porque lo sacaban de la cartera-, recibían algo y salían sin efectuar ninguna de las típicas consumiciones de bar; además, como otras personas llegaban en coche, se bajaba uno de los ocupantes, iba a la barra y regresaba al vehículo. Contó que uno de los días de la vigilancia, tras haberse cerrado el bar, llegaron varias personas que llamaron a la persiana metálica, se les franqueó la entrada y a los treinta segundos salieron. Explicó que, de resultas de la observación, el primero de los días la instructora de las diligencias policiales ordenó interceptar a una persona de las que salía del local porque presentaba el perfil de consumidor, iba a pie, sola y se alejaba del bar -condiciones que consideraba que no pondrían en peligro la vigilancia-. Reconoció que no se interceptó a nadie más y se justificó esta falta porque se entendió que no hubo otra oportunidad, además de en la orden que la instructora le dio de identificar únicamente a una de las personas que salían del bar. Esta declaración coincide con lo manifestado por los carnets profesionales nº NUM002 y NUM003 quienes señalaron que participaron en la identificación de una persona que les marcó quien tenía visión directa del bar y que resultó ser Segismundo ; que la siguieron a pie hasta alejarse del lugar y procedieron a su identificación. Manifestaron que el Sr. Segismundo no dijo nada sobre la procedencia de la droga que le intervinieron, en especial que la hubiese encontrado en la calle. El resto de los funcionarios policiales manifestaron haber intervenido en el registro domiciliario.

También declararon las personas que fueron identificadas por los agentes de policía. Así, Segismundo admitió que la policía lo había parado el día 16 de Enero de 2007 cuando tenía en su poder una bolsa de plástico con polvo blanco que había recogido del suelo sin conocer su contenido -precisó que estaban en la calle y que se fijó porque al salir de su coche tuvo que agacharse a atarse los cordones de los zapatos-. Explicó que no sabía si había pasado ese día por la calle Guillem Massot, donde está el bar del procesado, al que negó conocer. Únicamente admitió que pudo entrar en un bar a buscar tabaco, del mismo modo en que recordaba haber acudido a un cajero próximo. Reconoció su firma en el acta de intervención del folio 5 y dijo no haber recibido ninguna sanción administrativa.

Junto a este testigo se contó también con las manifestaciones de las personas identificadas en el interior del bar el día 18 de Enero, cuando se produjo la entrada y registro.

Jose Miguel negó ser cliente habitual del local aunque sí manifestó acudir a él con alguna frecuencia ya que dejaba la furgoneta con la que trabajaba en el polígono y, camino de su casa, se paraba en el bar. Reconoció al procesado como el camarero del local y la persona que siempre estaba allí. Admitió que llevaba droga en la cartera porque es consumidor, pero negó la venta por el procesado; manifestó haberla comprado a un gitano de Son Banya. También dijo que no había presenciado transacciones de droga en el local y, tampoco, consumos en su interior. Específicamente negó haber visto a personas consumir porros en la barra justo antes de la intervención policial; alegó que estaba viendo el futbol alejado de esa zona del local. También contó que ofreció una explicación a la policía sobre la tenencia de droga pero al serle mostrada el acta de intervención -folio 30- donde no hay ninguna manifestación suya, admitió que pudo ser que no dijera nada entonces y que lo manifestase únicamente ante el instructor.

Luis Francisco dijo conocer al procesado de ir al bar ya que era el encargado. Admitió llevar hachís que había comprado en la Puerta de San Antonio a una persona de raza negra y explicó que acababa de llegar y pedir una cerveza cuando entró la policía, por lo que no se percató de que en la barra hubiese droga.

Rebeca identificó al acusado como el dueño del bar ya que era quien atendía al público. Admitió que se le intervino cocaína y hachís que había comprado también a una persona de raza negra antes de entrar en el bar, en la calle 31 de Diciembre. Negó haber visto que se consumiese droga en el local y haber comprado droga al procesado. Sobre la presencia de droga en el suelo y en la barra dijo no saber nada y no haberse fijado en si alguien la tiraba por los nervios que le entraron al ver llegar a la policía.

Amadeo afirmó ser cliente habitual del bar y conocer al procesado de trabajar en el mismo, aunque especificó que también atendían los hijos del anterior. Admitió que se le intervino medio gramo de cocaína y un porro que había comprado en Son Banya el día anterior. Negó que hubiese visto consumir en el bar antes de la llegada de la policía. Y, como dato adicional, manifestó que la máquina de tabaco del bar estaba averiada en esas fechas y, en consecuencia, no se podía comprar tabaco en el local.

Argimiro contó que estaba jugando al futbolín en la planta sótano del bar, del que era cliente habitual, con tres amigos más Identificó al Sr. Dimas como responsable del bar, además del padre del mejor amigo del testigo. Admitió estar en posesión de una barrita de hachís que había comprado a un "moreno" en la Plaza de España y reconoció que había visto consumir droga en el local -hachís y cocaína- como lo había visto en otros bares: gente que se escondía en el baño para consumir. Negó haber visto vender droga en el local y que él hubiese comprado al procesado.

Junto con lo anterior se cuenta con los informes emitidos por los distintos laboratorios públicos que han analizado y pesado la sustancia intervenida. De ellos se obtiene la naturaleza, pureza, peso total y valoración de la droga ocupada.

TERCERO.- Con el anterior acervo probatorio este Tribunal alcanza la convicción de que el procesado Dimas vendió a Segismundo una bolsa que contenía 0'494 gramos de cocaína, con una pureza del 62'02 % y valorada en 52'82 €.

La declaración del policía que actuaba como vigilante y que manifestó haber visto al Sr. Segismundo entrar en el bar, acercarse a la barra, entregar dinero y recibir algo antes de abandonar el local, las manifestaciones de los policías que lo siguieron desde que el vigilante se lo "marcó", la constancia de que se le ocupó droga y lo ilógico de las explicaciones ofrecidas por el anterior sobre la forma en la que tomó posesión de la sustancia se consideran elementos de prueba suficientes para tal condena. Más en concreto, debe destacarse que la versión del Sr. Segismundo relativa a que recogió una pequeña bolsa de plástico del suelo -pese a lo peculiar del envoltorio- y que se la guardó, desconociendo su contenido, es irreal. También es extraño que, una vez identificado por la policía no ofreciese esta explicación de modo inmediato y, finalmente, su mala memoria en referencia a si entró o no en el bar es increíble. Podría aceptarse el olvido entre los hechos y el día del juicio si no hubiese ocurrido nada excepcional, pero cuando el testigo fue identificado por la policía, este avatar le permite fijar en su memoria los pasos inmediatamente anteriores a tal momento. Junto a esto no cabe ignorar que manifestó que, de haber entrado en el bar lo habría hecho para comprar tabaco, lo que no puede ser en tanto en cuanto el testigo Sr. Amadeo especificó que en esos días la máquina que dispensaba tabaco estaba estropeada y, por ello, no se vendía en el bar.

Ahora bien, sentado esto, no queda acreditado que el procesado vendiese la droga intervenida a las personas que se hallaban en el local cuando se produjo el registro. Ninguno de los testigos que ha declarado en el plenario y que fue identificado policialmente en posesión de droga ha admitido que la adquiriese al Sr. Dimas y. por otro lado, los policías actuantes no han podido indicar que los anteriores contactasen con el procesado en la forma que se ha descrito antes de quedarse en el interior del local. De este modo el elemento sobre el que construir la condena es la mera presencia de los clientes en el interior del local cuando la policía entró. Siquiera se ha podido descartar que no estuviesen haciendo lo que afirman que realizaban: ver un partido de fútbol, jugar al futbolín en el sótano y consumir bebidas tras su jornada laboral. Finalmente, aunque la pureza de la sustancia intervenida a los testigos es semejante a la de aquella cuya propiedad se atribuye el procesado, no es la misma -siquiera descontando el margen de error de los aparatos de medida-, por lo que no puede sostenerse que procediese de un lugar común.

Por lo que se refiere a la venta a otras personas indeterminadas, según las observaciones del vigilante de la policía, el representante del Ministerio Fiscal consideró que los hechos estaban probados en atención a la prueba indiciaria; en concreto: las quejas vecinales que generaron la investigación policial, los antecedentes del procesado, las visitas detectadas por la vigilancia policial, la identificación de una de las personas en posesión de droga, la existencia de útiles para la distribución de la droga en dosis, los porcentajes de riqueza de la droga y el metálico ocupado.

Ahora bien, ninguno de los policías que compareció en el plenario pudo especificar las razones por las que se ordenó la vigilancia del local -dijeron que recibieron órdenes de vigilar sin saber que motivó tal mandato-; los antecedentes del procesado en relación con el tráfico de drogas se remontan a una condena recaída en el año 1987 -es decir, de gran antigüedad-; pese a las múltiples visitas detectadas por los funcionarios de policía -más de diez según el carnet profesional nº NUM001 - no se produjo más identificación que una sola persona y aunque esta sala es consciente que la vigilancia no debe ser descubierta, al menos en los momentos previos a la entrada debió ser posible identificar a más personas teniendo en su poder sustancia estupefaciente, sin que ello determinase que se iba a poner en riesgo la operación. En referencia a la existencia de útiles para la distribución de droga debe señalarse que, aunque es cierto que representan un elemento a valorar, su poder incriminatorio se ve reducido ante la falta de hallazgo de una cantidad de droga suficiente para entender que se producía distribución, con más la ya aludida diferencia de pureza entre las sustancias intervenidas. Finalmente, el metálico, aun en relación con todos los elementos, no implica que pueda construirse la condena que se pretende.

Corolario de lo anterior, únicamente cabe pronunciar condena en atención a la venta realizada a Segismundo . Y, derivadamente, aunque esta venta se produce en el interior del bar, no determina la aplicación de la agravante de establecimiento público.

En efecto, la STS de 10 de Enero de 2009 recuerda que la "ratio" de la agravación del precepto descansa en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus propósitos delictivos. Permite actuar bajo el parapeto de una apariencia de normal explotación de un negocio, lo que denota un plus de punibilidad. Esta construcción del subtipo agravado exige que se ponga la infraestructura del local abierto al público, de una manera relevante, al servicio del tráfico -que el local sea la plataforma para el tráfico-, corolario, la aplicación de la agravación exige demostrar una pluralidad de ventas y, al contrario, no se ha considerado de aplicación en los casos en los que únicamente existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no como plataforma, el bar o establecimiento público -con cita de las STS de 5 de Abril de 2001, 502/2003, 1328/2002 y 928/2007 , entre otras-.

En nuestro caso, en la medida en que únicamente se considera demostrada una venta, es claro que no puede aplicarse el tipo agravado.

CUARTO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el procesado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.- Aunque la defensa del acusado no planteó en sus conclusiones definitivas la existencia de una atenuación por toxifrenia, solicitó como prueba una pericial en este sentido. Por ello, el representante del Ministerio Fiscal dedicó parte de su informe a desestimar la concurrencia de esta circunstancia.

Al respecto, la prueba con la que ha contado esta sala se concreta, además de las manifestaciones del procesado de que es consumidor desde hace treinta años, en la pericial forense -folios 76 a 78 del rollo de sala-, ratificada en el plenario por su autor. El Dr. Humberto puso de relieve que el procesado le había manifestado ser consumidor de droga desde hacía más de treinta años y, aunque no se observaban signos externos de ello, precisó que en el reconocimiento de las fosas nasales se apreció una ligera leucoplaquia que se relacionaba con estadio mejorado de una irritación mucosa pasada, no existiendo apenas atrofia mucosa. Explicó que la mejora se debía a que el procesado se hallaba en prisión por otra causa desde dos meses antes del reconocimiento forense. Sobre esta base y valorando que durante su estancia en prisión -por esta causa y por otra- no había necesitado tratamiento de desintoxicación ninguno -sufriendo únicamente una leve hipersomnia-, concluyó que el procesado era un consumidor abusivo habitual de droga y que, aunque no era adicto, presentaba una dependencia psicológica a la misma: pensaba en consumir, buscaba consumir, ...

Sobre esta base debe aplicarse el contenido de la STS de 28 de Diciembre de 2006 , que contiene un resumen de las manifestaciones jurisprudenciales sobre la cuestión que nos ocupa. Allí se establece que el mero hecho de que una persona sea toxicómana no basta para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto; es necesario probar, además de la adicción, el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. A partir de aquí expone que la eximente incompleta de drogadicción exige que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia -que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga-, o que la drogodependencia se asocie a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo, o que la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto. La STS de 6 de Julio de 2007 refuerza lo anterior indicando que para atenuar la responsabilidad por una drogadicción "es preciso que se acredite suficientemente: 1) o bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2ª. 2 ) o bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2ª ; 3) o bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª : 4) o bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica" -STS de 6 de Julio de 2007, que cita la STS de 15 de Noviembre de 2002 -. Finalmente, las STS de 25 de Enero y 28 de Junio de 2007 reconocen que, en ocasiones, se ha admitido que una adicción intensa y de larga duración temporal a drogas de graves efectos en la salud psíquica, provocará una alteración en las funciones cognoscitivas o volitivas del sujeto de tal relevancia que daría lugar a la apreciación de una eximente incompleta. Sin embargo, esta posibilidad puede quedar excluida cuando no se aprecia su existencia en los informes médicos disponibles acerca de los efectos de la adicción, siempre que puedan considerarse suficientemente completos y motivados.

En el caso, el médico forense descarta la adicción del acusado pero, al tiempo, indica que se trata de un consumidor abusivo habitual con dependencia psicológica a la droga, dependencia que calificó como la más determinante para el tipo de sustancias que nos ocupan. Por ello, procede apreciar la atenuante analógica de drogadicción.

Al tiempo, no puede desconocerse que entre la celebración del acto de juicio -18 de Junio de 2009 y el momento en que se dicta la sentencia han transcurrido nueve meses. Ello se ha debido a la carga de trabajo que pesa sobre esta sección penal que ha determinado al Consejo General del Poder Judicial a establecer un refuerzo de un quinto magistrado desde el mes de Febrero de 2010.

Esta situación aboca a entender que, en el caso, concurre también la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, apreciable conforme a lo previsto en el artículo 21.6º del Código Penal y jurisprudencia que lo interpreta. Esto es así porque los criterios a tener en cuenta para concluir si se han producido o no dilaciones indebidas, según ha venido estableciendo la jurisprudencia, se concretan en la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. A estos criterios se añaden otros, centrados fundamentalmente en lo inadmisible de apelar a la "falta ancestral de medios personales y materiales adecuados y suficientes de la administración de justicia" -STS 603/2004, de 14 de Mayo de 2004 - y en la necesidad de recordar que el derecho a la jurisdicción reconocido en el artículo 24.1 de la CE no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse la tutela judicial por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en él, de modo que se juzgue y haga ejecutar lo juzgado dentro de términos temporales razonables -STC 36/1984, 5/1985 y 133/1988 -. De ahí que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque se trate de un derecho perfectamente autónomo, mantenga una íntima conexión, tanto con el derecho a la tutela judicial efectiva como con el conjunto de garantías recocidas como derechos fundamentales, como el derecho a la defensa.

Desde esta perspectiva interpretativa, y atendiendo al periodo transcurrido entre la finalización del acto de juicio y el momento actual, estimamos que la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones debe ser apreciada en el caso, reconduciéndose a la cláusula abierta de la atenuante por analogía prevista en el artículo 21.6.ª del Código Penal , conforme a los criterios establecidos en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y en diversas resoluciones posteriores, en particular las STS, Sala Segunda, 1033/1999, de 25 de Junio, 46/2001, de 24 de Enero, 1.113/2000 , de 24 de Junio y 386/2000, de 13 de Marzo, entendiéndose que el reconocimiento de la vulneración del derecho reclama para su efectividad una traducción cualificada en la reducción penológica.

El conjunto de lo anterior determina que, por aplicación de lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 66 CP , que la pena a imponer debe ser reducida en un grado. No se reduce en dos porque el tiempo de espera no es muy largo y porque, cometidos los hechos en el año 2007, la condena se pronuncia en el año 2010.

De este modo, fijada la horquilla de la pena a imponer entre un año y seis meses de prisión y tres años, se acuerda, ponderando las circunstancias personales del procesado y a gravedad del hecho, la pena de dos años de prisión. Pese a que no concurren circunstancias específicas en el procesado que permitan elevar la pena por encima del mínimo legal, el hecho de que la venta se realice en el interior del bar que el acusado regentaba favorece indiscutiblemente el tráfico y, aunque se ha descartado la aplicación del tipo cualificado por este motivo, cabe valorarlo ahora para elevar la pena por encima del mínimo legal. Se une a lo anterior que la pureza de la droga vendida sea alta, de tal modo que, pese al escaso peso de lo transmitido, pueden obtenerse varias dosis. La multa se fija en cuarenta euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se ordena el comiso y destrucción de toda la droga intervenida, así como del metálico ocupado.

SEXTO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la acusada es condenada al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dimas como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de toxifrenia y de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUARENTA EUROS -40 €-, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTIFICACION.- Seguidamente se procede a la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.