Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 17/2010 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 17/10

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORC

Proc. Origen: PA Nº 102/09

SENTENCIA Nº 34/10

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA a quince de Febrero de dos mil diez.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y los Ilmos. Sres. Magistrados D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 17/10, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: " Que el día 18 de diciembre de 2.007 Genaro , desde Palma, localidad en la que reside, se puso en contacto por vía del teléfono y correo electrónico a fin de entablar negociaciones para concluir una operación de compraventa de ordenador que estaba anunciado en una página web "Segunda mano" con quien dijo llamarse Octavio , recibiendo un correo electrónico con las condiciones contractuales, que consistían en un primer pago de 550 euros a ingresar en la cuenta del acusado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales en la entidad BBVA nº NUM000 sin que conste que existan otras personas autorizadas, y un pago de 400 euros, tras la recepción del ordenador personal. En fecha de 19 de diciembre de 2007 Genaro efectuó el ingreso de 550 euros en la cuenta del acusado, el cual con el propósito de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita ha dispuesto de dicho dinero sin devolverlo ni haber enviado el ordenador."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Octavio como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y que indemnice en 550 euros a Genaro por los daños y perjuicios y pago de costas."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Octavio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso y que se examinarán en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado por término legal a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, impugnándolo el Ministerio Fiscal, que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, elevándose a continuación las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente, señalándose fecha para deliberación y votación.

Es ponente el magistrado CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ, quien expresa en la presente el parecer del Tribunal.

Hechos

Devuelto el pleno conocimiento de las actuaciones a este Tribunal se mantienen los así declarados en la sentencia apelada, excepto el siguiente inciso final "En fecha de 19 de diciembre de 2007 Genaro efectuó el ingreso de 550 euros en la cuenta del acusado, el cual con el propósito de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita ha dispuesto de dicho dinero sin devolverlo ni haber enviado el ordenador", que se sustituye por la siguiente mención:

"En fecha 19 de diciembre de 2.007 Genaro efectuó el ingreso de 550 euros en la cuenta del acusado, sin que hasta el momento le hayan sido restituidos, ni le haya sido entregado el ordenador".

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso que ahora se examina, la representación procesal de Octavio interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, revocando íntegramente la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su patrocinado del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado en la instancia.

Basa su recurso en un único motivo, referido al error en la valoración de la prueba en que, a su entender, ha incurrido la juzgadora a quo al estimar probado que su patrocinado se ha apropiado de la cantidad de 550 euros ingresada por el denunciante en la cuenta bancaria del acusado, sobre quien insiste en que ni anunció la venta del ordenador, ni lo vendió efectivamente, ni cobró importe alguno por ello, sugiriendo que, según declaración testifical de su hermano Vicente, fue él quien lo puso en venta y quien pudo acceder al dinero ingresado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso por entender correcta la valoración efectuada por la juzgadora quo de la prueba practicada en la instancia, particularmente la prueba personal, interesando que la misma sea mantenida en esta alzada.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado, y ello por las razones que a continuación se indicarán.

Descartado, en primer lugar, que los hechos puedan ser constitutivos de un delito de estafa, la primera cuestión a analizar es si, a partir del relato fáctico planteado por la única parte acusadora -el Ministerio Fiscal- cabe la condena por el delito de apropiación indebida alternativamente propuesto sin modificación de aquel relato inicial.

La juzgadora a quo ha entendido que, pese a no estar probado que el denunciante contrató la compra del ordenador y el envío de dinero con el acusado, considera acreditado que éste, "con el propósito de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita (elemento subjetivo del delito del artículo 252 del Código Penal que relaciona en el apartado de hechos Probados de su sentencia) ha dispuesto del dinero sin devolverlo ni haber enviado el ordenador. Sin embargo, no se indica en la sentencia que el ordenador en cuestión fuera efectivamente de propiedad del acusado y, por otra parte, aunque estimamos acreditado que el denunciante ingresó el dinero en la cuenta del acusado y tiene derecho a su devolución (y a la indemnización que en su caso proceda por los daños y perjuicios derivados, sin perjuicio de otros derechos y acciones), entendemos, y esto es fundamental, que no puede otorgarse valor probatorio a la declaración prestada por el acusado ante el juzgado de Instrucción, que obra al folio 34 (y que ha sido tenida en cuenta por la juzgadora a quo para formar criterio y basar su conclusión de culpabilidad), ya que si bien es cierto éste no compareció al acto del juicio, también lo es que dicho acto se celebró en su ausencia (ex artículo 786.1, párrafo segundo, LECrim ), resultando que uno de los medios de prueba propuestos a instancia del Ministerio Fiscal para el acto del plenario, cual era el interrogatorio del acusado (admitido por Auto del juzgado a quo de fecha 09.03.09 -folio 95 -) que habría autorizado la introducción de aquella declaración sumarial en caso de contradicción ex artículo 714 LECrim (y jurisprudencia que lo interpreta extensivamente para la declaración del acusado) no se practicó, habiéndose interesado la celebración del juicio en ausencia del acusado. Por tanto, la declaración sumarial del acusado, al ser por ello invalorable, impide estimar acreditada la modalidad "negar haber recibido" a que se refiere el artículo 252 del Código Penal , única que sería aplicable al supuesto enjuiciado porque el título en virtud del cual se envió el dinero era, según el propio relato fáctico, como precio de la compraventa; tipo contractual que no constituye el título generador de las obligaciones previstas en el referido precepto legal para servir a la dinámica comisiva del delito de apropiación indebida.

Por estas razones, entendemos que procede la estimación del recurso, con revocación de la sentencia apelada y absolución del acusado.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Octavio contra la sentencia de 23 de julio de 2.009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal número Dos de Palma , debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y, en su lugar, absolvemos libremente a Octavio del delito de apropiación indebida del que había resultado condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, definitivamente juzgado, lo declaramos, pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.