Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 25/2010 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 25/10

CAUSA Nº 292/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 34/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 19 de enero de 2010.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 18-11-09 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 292/09 seguida por un delito de robo con intimidación de menor entidad con uso de instrumento peligroso, habiendo sido parte recurrente Rogelio , representado por el procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y asistido por el letrado D. BENET SALELLAS VILAR, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Rogelio , contra la Sentencia de fecha 18-11-09 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada, a los que ha de añadirse un nuevo párrafo del siguiente tenor: "En el momento de los hechos el acusado era un importante consumidor de cocaína y haschís lo que le disminuía moderadamente sus capacidades de entender y querer."

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de tres motivos como son la infracción de la presunción de inocencia por no existir prueba suficiente para la condena, que en realidad no es sino un error en la valoración de las pruebas en cuanto al reconocimiento del condenado, el error en la valoración de las pruebas respecto de la existencia de un desistimiento voluntario, y el error en la valoración de las pruebas por no haber apreciado la eximente incompleta de drogadicción.

El recurso merece prosperar parcialmente.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el caso que nos ocupa el recurrente ha sido condenado por apoderarse del dinero y de los móviles que llevaban tres jóvenes cuando caminaban por La Devesa de Girona, amenazándolos con un cuter.

La primera de las quejas viene referida a la identificación del condenado. De los tres jóvenes violentados, dos no lo han llegado a identificar ni en la rueda de reconocimiento que se hizo en fase sumarial, de suerte que el letrado emplea esa falta para, legítimamente, provocar dudas sobre la que si fue positiva. Ahora bien, a salvo de supuestos excepcionales, el simple factor del número de personas que manifiestan o no manifiestan una determinada cuestión no es categoría alguna para creer que llevan la razón. Como es bien sabido la valoración del testimonio en nuestro derecho es libre y se rige exclusivamente por la lógica y el sentido común, de suerte y manera que es perfectamente posible que una declaración minoritaria se ajuste más a la realidad material.

Dicho lo anterior la Juzgadora, entendemos que con buen criterio, ha creído más en los reconocimientos hechos por el perjudicado denunciante que en los no hechos por los otros dos perjudicados. Efectivamente, de entrada podemos ver que existe una desvinculación de estas dos últimas personas, puesto que han sido traídas al proceso a regañadientes, no denunciando siquiera una infracción de cierta seriedad que se produjo contra ellos al tener miedo por las amenazas de que atentaría contra ellos si les denunciaba que finalmente les hizo el condenado cuando marchaba y que tenían precisamente esa finalidad, la de tratar de evitar la actividad procesal de las víctimas del delito; esa desvinculación en cuanto a la denuncia hace que la Juzgadora entienda que puede existir también una cierta desvinculación a la hora de efectuar los reconocimientos en rueda.

Por el contrario el reconocimiento efectuado por el denunciante parece pleno; es cierto que en un inicio el mismo es altamente deficitario, dado que ofrece un porcentaje del 75% con el que no podemos conformarnos para identificar al imputado, por arrojar un margen de duda del 25%, que se compatibiliza con la duda razonable. Ahora bien, ese reconocimiento primero es el policial, es decir, que no tiene un valor definitorio puesto que es el que inicia la investigación y diseña un primer perfil del sospechoso que luego ha de ser confrontado con un nuevo reconocimiento, de tinte judicial esta vez, que es el que ha de decantar definitivamente el curso del proceso, pues, como ocurre en el presente caso, ofrece unos rasgos mucho más próximos en el tiempo con la realidad, dado que la fotografía tenía varios años y la rueda se lleva a cabo pocos días después de producirse el delito. En este segundo reconocimiento el perjudicado ya no tiene ninguna duda, y señala a su agresor sin matización alguna.

El recurrente pone ciertos reparos a la hora de aceptar esos actos identificativos como válidos para superar la barrera de la presunción de inocencia. Respecto del reconocimiento en sede policial sostiene que pudo ser influido por los agentes al mostrarle fotografías en la que sólo el recurrente muestra una cicatriz en el rostro; lo cierto es que toda influencia es una mera especulación sin fundamento alguno, y por lo que se refiere a la existencia de la cicatriz, que haría más fácilmente señalable a una persona respecto de las otras no podemos olvidar que en poco influyó sobre quien había de reconocer, pues sólo se mostró favorable en un 75% en ese estado primario de la investigación, ni que la cicatriz en la fotografía es imperceptible, de suerte que algún que otro delincuente parece tener más cicatrices en la cara que la que se dice tiene el recurrente.

Y respecto del reconocimiento en rueda se dice que los figurantes no eran parecidos. Al respecto, por ser una diligencia no reproducible en el plenario, el letrado que asiste al imputado ha de hacer notar en el acta las irregularidades que entienda concurren para luego esgrimirlas, de suerte que quien lo hizo en aquel acto ni dijo que el figurante con nombre no árabe no tuviera facciones parecidas en la medida de lo posible a quien había de ser reconocido, ni tampoco que los otros figurantes tuvieran o no cicatriz en el rostro o que ese dato tuviera alguna trascendencia, dado que no se trata de reconocer a aquel entre todos que muestre una señal tal en el pómulo, sino al que perpetró el delito.

Por todo lo expuesto no podemos sino validar el reconocimiento que ha llevado a la condena, al no impugnarse en el recurso el tipo delictivo.

La segunda de las quejas entiende que se ha de aplicar el desistimiento voluntario del art. 16. 2 del Código Penal , porque después de quedarse con el dinero de las carteras y con los móviles el acusado dejó el cuter encima de un banco optando por jugarse lo ganado al juego de "piedra, papel o tijera", pudiendo los perjudicados haber huido o haberse hecho fuertes con el arma.

La solución es a nuestro parecer bien sencilla; en el momento en que el acusado deja el cuter sobre el banco, ya ha perpetrado el robo con intimidación, de suerte que no se puede desistir de algo que ya se ha consumado; el desistimiento del delito puede producirse en cualquier momento del mismo, siempre y cuando este no se haya producido ya en la realidad, pues el precepto citado impone como condición "sine qua non" la de que se "evite voluntariamente la consumación del delito". Esa actividad posterior mostrando un cierto amiguismo con las víctimas del delito, que más que jugar con el delincuente le siguen la corriente para mantener su integridad física, puede ser acogida bien como un elemento que disminuye el reproche del delito, bien como uno que lo aumenta al burlarse cruelmente de quien ya ha sido desapoderado de sus bienes. Es más, no puede pretenderse que los jóvenes se hubieran hecho fuertes con el cuter si no tenían intención de utilizarlo contra el atracador, pues en la tesitura de que lo cogieran este podía seguir desplegando el temor y la violencia contra ellos y estos ser incapaces de revolverse contra su agresor.

Realmente la ideación del condenado de jugar a "piedra, papel o tijera" no hace sino demostrar la torcida o irregular forma de pensar y proceder del acusado, lo que se tendrá en cuenta en el tercero de los motivos.

Por último el recurrente entiende que se le debería haber aplicado la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21. 1 del Código Penal . Es jurisprudencia reiterada la que establece que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones; esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada la de que el simple consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación ni siquiera de una atenuación; no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

El Código Penal contempla como eximentes completas, que pueden transformarse en incompletas, tanto la anomalía o alteración psíquica, como la intoxicación plena por el consumo de estupefacientes, como la situación de síndrome de abstinencia, haciéndolas depender en todos los casos de la comprensión del sujeto sobre la ilicitud del hecho. Partiendo de este dato, esta Sala, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al examinar la eximente incompleta de embriaguez ha señalado, pudiendo aplicar sin ningún género de dudas este tipo de conclusiones a otras sustancias estupefacientes, que la eximente incompleta se reserva para los casos en que la ingesta de alcohol contribuya a la aminoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad, al alcoholismo crónico en situaciones de angustia, a toxifrenia continuada y persistente por la actuación etílica en el sujeto, productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades intelectivas y volitivas, a supuestos de embriaguez patológica imputables al propio sujeto, a psicosis alcohólicas y celotipia, o a alcoholismo crónico y oligofrenia.

Por lo tanto, si la simple atenuante exige que la toxicomanía sea grave, la apreciación de una menor imputabilidad que se traduce proporcionalmente en una mayor atenuación de la pena a través de la eximente incompleta, debe ser un concepto jurídico superior a la grave adicción. Este Tribunal, sin despreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, que son las que en definitiva han de iluminar las decisiones que adoptemos, viene entendiendo que la especial gravedad de la toxicomanía capaz de crear la base fáctica de la eximente incompleta debe asentarse en dos conceptos, como son, de un lado, el perjuicio notable en la salud del imputado, con la aparición de enfermedades ligadas al consumo de drogas, físicas, como hepatitis o sida, o mentales, como trastornos de la personalidad, y de otro, en la extensión en el tiempo de ese consumo inmoderado.

Pues bien, en el presente caso, pese a las afirmaciones del recurrente no se cumplen ninguno de los requisitos que nos hemos señalado para apreciar una mayor gravedad a la adicción. En efecto, en primer lugar, por lo que se refiere a la continuidad de la drogadicción, el recurrente es especialmente joven para poder hablar de una toxicomanía continuada en el tiempo más allá que empezó a iniciarse en el consumo de haschís a los 16 años; tampoco consta que el acusado padezca lesiones mentales o físicas como consecuencia de su adicción.

Si que se ha sometido a un tratamiento de desintoxicación como consecuencia de su ingreso en el Centro Penitenciario de Girona. No se han hecho análisis pero en las entrevistas que se le han realizado se ha considerado conveniente introducirlo en el programa de desintoxicación, criterio este adoptado por profesionales que supone siempre un filtro para diferenciar situaciones ficticias de reales; no estamos dispuestos a asumir, salvo que se nos demuestre otra cosa bien diferente, que cualquiera, drogadicto o no, puede entrar en un programa de este tipo, controlado por profesionales de la medicina, psiquiatría y psicología, para hacer creer que padece una adicción cuando no es cierto. En este caso incluso existe documentación que hace referencia a que el padre del condenado trató de buscar remedio sin conseguirlo en el año 2.008 para la drogadicción de su hijo. Finalmente otro dato que debemos destacar es que las propias víctimas del delito narraron que el acusado les dijo que el dinero que les robaba lo destinaba a la droga.

En estas circunstancias existe prueba de la drogadicción del acusado y de su relación íntima con el delito cometido, de suerte que procede aplicar la simple atenuante del art. 21. 2 del Código Penal ya que, siendo grave, no se ha demostrado tan intensa como para configurar los perfiles propios de la eximente incompleta.

Por lo que se refiere a la pena lo cierto es que ha sido mal impuesta y procede apreciarla con corrección. En los casos en que concurran los tres apartados del art. 242 del Código Penal , es decir, que se trate de un robo con violencia o intimidación de menor entidad con uso de arma u otro instrumento peligroso, conforme al acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27-2-98, ratificado entre otras resoluciones en la STS de 26-6-06, la pena básica del apartado primero se rebajará en un grado por aplicación del apartado tercero y luego se impondrá la mitad superior por la aplicación del apartado segundo. Es por ello que la pena resultante no es otra que la de 1 año 6 meses a 2 años menos 1 día. Teniendo en cuenta que concurre la atenuante de drogadicción estimamos que la pena que ha de imponerse es la mínima de 1 año y 6 meses de prisión.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rogelio contra la sentencia dictada en fecha 18-11-09 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en la Causa nº 292/09 seguida por un delito de robo con intimidación de menor entidad con uso de instrumento peligroso, debemos REVOCAR la resolución recurrida en el único sentido de estimar concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de DROGADICCIÓN, imponiendo la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.