Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 3/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 3/2010

Nº Procedimiento de origenP.A. 233/07, D. Previas 2149/07

Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva

Contra: Estela madre e hija, Leonor , Paula , Jose Pablo y Juan Pedro .

Abogados:Sres. Revuelta Martín, López Rueda, Buades Rengel y Pérez López.

Procuradores:DOÑA INMACULADA GARCÍA GONZÁLEZ, DON MANUEL ARAGÓN JIMÉNEZ y DOÑA ROCÍO DÍAZ GARCÍA

SENTENCIA NÚM. 34

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE :

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS :

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado núm. 3/2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva, seguido por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra:

1.- Estela madre, con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el día 4 de enero de 1.965, hija de Manuel y Francisca, natural y vecina de Huelva, con domicilio en c. DIRECCION000 núm. NUM003 , con antecedentes penales que pudieron haber sido cancelados, defendida por el Letrado Sr. Revuelta Martín y representada por la Procurador DOÑA MARÍA DEL CARMEN LADO MEDERO;

2.- Estela hija, con D.N.I. núm. NUM001 , nacida el día 1 de mayo de 1.988, hija de Antonio y Rosario, sin antecedentes penales, de la misma naturaleza, vecindad y domicilio y bajo la misma defensa y representación;

3.- Leonor , con D.N.I. núm. NUM002 , nacida el día 7 de junio de 1.967, hija de Baldomero y María, natural y vecina de Huelva, domiciliada en calle DIRECCION001 núm. NUM004 , con igual defensa y representación;

4.- Paula , con D.N.I núm. NUM005 , nacida el día 15 de agosto de 1.974, hija de Antonio y Juana, natural y vecina de Huelva, con domicilio en DIRECCION001 núm. NUM006 , con antecedentes penales, representada por el Procurador DON MANUEL ARAGÓN JIMÉNEZ y defendida por el Letrado Sr. López Rueda;

5.- Juan Pedro , con D.N.I. núm. NUM007 , nacido el día 29 de junio de 1.966, hijo de Pedro y Concepción, natural y vecino de Huelva, con domicilio en DIRECCION001 núm. NUM008 , con antecedentes penales, representado por la Procurador DOÑA ROCÍO DÍAZ GARCÍA y defendido por la Letrado Sra. Pérez López; y

6.- Jose Pablo , con D.N.I. núm. NUM009 , nacido el día 2 de junio de 1.970, hijo de Manuel y Dominga, natural de Heilbron (Alemania) y vecino de Huelva, domiciliado en calle DIRECCION002 NUM010 , NUM011 , con antecedentes penales, representado por el Procurador DON MANUEL ARAGÓN JIMÉNEZ y defendido por el Letrado Sr. Buades Rengel.

No consta su solvencia, se encuentran en libertad provisional por esta causa, Leonor y Paula bajo fianza de 6.000 euros, a excepción de Jose Pablo , en prisión provisional desde el día 29 de octubre de 2.009.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Estela madre e hija, Paula , Leonor , Juan Pedro y Jose Pablo .

SEGUNDO.- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día16 de marzo de 2.010, en que ha tenido lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de que reputó responsables a Estela madre e hija, Paula , Leonor , Juan Pedro y Jose Pablo sin circunstancias, para quien solicitó penas de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros y pago de costas. Y de un delito de tenencia ilícita de armas que atribuyó a Juan Pedro , para quien pidió penas de diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años.

CUARTO.- En el mismo trámite, las defensas interesaron la libre absolución de sus patrocinados. Alternativamente, solicita para Amanda que se aprecie las circunstancia de atenuante de toxicomanía y además la de dilaciones indebidas, circunstancia esta última que también invoca la defensa de Juan Pedro .

Hechos

El día 20 de julio de 2.007 se practicaron registros judicialmente autorizados en las viviendas sitas en DIRECCION000 núm. NUM003 y DIRECCION001 núm. NUM008 , NUM004 y NUM006 , de Huelva.

En el domicilio de Estela madre e hija, DIRECCION000 NUM003 , tenían 1.120 euros, más 195 en una cartera, así como una serie de joyas que les han sido devueltas por el Juzgado de Instrucción. No se ha probado su actividad de venta de sustancias estupefacientes y que fuera esa la procedencia de lo intervenido.

Juan Pedro es titular de la vivienda sita en DIRECCION001 núm. NUM008 , en la que tenía 24 cartuchos de pistola calibre 9 mm. largo, una escopeta y 5 cartuchos de escopeta del calibre 12 así como dos catanas. Le fueron intervenidos también 55 euros. El arma estaba en perfecto estado y carecía de la correspondiente licencia, estando la guía de pertenencia a nombre de otra persona. No se ha probado actividad d venta de sustancias estupefacientes.

En el domicilio de Leonor , DIRECCION001 núm. NUM004 , se encontraron 12 paquetillas conteniendo una sustancia de color blanco y ocre tiradas en el suelo del patio, conteniendo unos 2 g. heroína al 1% y al lado del inodoro del baño junto a dicho patio una bolsa de plástico transparente conteniendo dos paquetes de sustancia envuelta en plástico transparente, una primera con 24,85 g. de heroína al 1% y otra con 16,54 g. de cocaína al 50,5%, así como 38 paquetillas de color blanco (unos 7 g. de cocaína al 54,3%), sustancias con un valor aproximado en el mercado ilícito de 2.900 euros que destinaba a su transmisión a terceras personas, y 6.025 euros en billetes menores de cien euros procedentes de ese tráfico ilícito.

A Paloma que se hallaba en el domicilio y no ha sido acusada se le intervinieron 410 euros dentro de una libreta de ahorros.

En el domicilio de Paula , DIRECCION001 NUM006 , se encontraron en el salón 33 paquetillas conteniendo unos 7 g. de cocaína en un 54,3%, valorada en unos 200 euros así como 2.862 euros, destinadas a su transmisión a terceras personas las primeras y procedentes del tráfico ilícito los segundos, anotaciones numéricas y, en una caja metálica de la cocina, un reloj, una esclava y 6 anillos.

También estaba en el interior Jose Pablo , que era consumidor, El día 4 de julio de 2.007 a las 21 horas fue interceptado en la DIRECCION001 en posesión de una paquetilla y auxiliaba a Paula en su actividad de venta indicando a compradores ese domicilio.

Fundamentos

PRIMERO.- Se oponen las defensas a la validez del registro por las siguientes causas:

Ausencia del Secretario en el momento de asegurar las viviendas de la DIRECCION001 . Debe desestimarse, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada (S.T.S, núm. 372/2004, de 12 de marzo, y 408/2006, de 12 abril, aunque exista alguna excepción como la S.T.S. de 15 de noviembre de 2.007 que invoca la legalidad). Argumenta la primera que "Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad. En esta, por medio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 569 ) no en la Constitución, se exige la presencia del Secretario Judicial para tal diligencia probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/94 y 390/94, AATC 349/88, 184/93 y 223/94 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas (AATC 349/88 y 184/93). En definitiva, el incumplimiento de la norma procesal donde se impone ese requisito no transciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba." Y añade a similares argumentos la segunda que "el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios si bien ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado".

Es de notar que en el caso que enjuiciamos la inicial actuación policial, por tratarse de viviendas contiguas incluso comunicadas por patio común, requirió la entrada simultánea con inmovilización de los ocupantes y hasta el derribo de puertas reforzadas, y luego los registros se practicaron en presencia del Secretario judicial, quien notificó el auto con carácter previo a realizar cada uno de ellos y dio fe de los efectos que halló.

No haberse identificado a los moradores dadas las características del lugar y que quienes efectuaban las ventas por la ventana no salían. A este respecto expresa la STS núm. 659/2007 de 6 julio : "por otra parte, esta Sala también ha proclamado (Cfr. STS de 6-2-1996, núm. 85/1996 ), que no existe vulneración de la inviolabilidad del domicilio, y que el auto en el que se recoge el mandamiento judicial es válido, aunque no identifique el nombre y apellidos del titular del domicilio, si establece con precisión cuál es la identificación topográfica del domicilio sobre el que recaían las sospechas. E igualmente ha declarado (Cfr. STS de 19-9-1998, núm. 1069/1998 ) que el error respecto al titular del domicilio no puede por si solo transgredir el derecho fundamental de que se trata, constituyendo como máximo un defecto de tipo procesal, subsanable en el propio acto del registro al asistir al mismo el verdadero titular que presenció la forma y manera de ser llevado a cabo sin alegar tacha alguna de ilegalidad".

El trascurso de varios días entre las vigilancias del domicilio de la DIRECCION000 y la práctica del registro, lo que carece de trascendencia para su constitucionalidad y legalidad.

En conclusión, debe rechazarse la nulidad pretendida.

SEGUNDO.- La apreciable cantidad de droga y dinero intervenidos en el domicilio de Leonor y la ausencia de cualquier alegación exculpatoria bastan para llevar a la racional convicción de su destino al tráfico, a más de que en las vigilancias se observó a personas que entran y salen del domicilio interviniéndose en su poder sustancias aparentemente estupefacientes (f. 18, 19 y 26). Ha de considerarse autora del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia para la venta de sustancias gravemente perjudiciales para la salud.

TERCERO- Paula era la moradora de la DIRECCION001 NUM006 , en cuyo salón se encontraron 33 paquetillas conteniendo cocaína en un 54,3%, así como 3.062 euros y anotaciones numéricas, en una caja metálica de la cocina un reloj, una esclava y 6 anillos. Ha negado siempre su condición de consumidora así como en el juicio que fuera suya la droga, pero ante el juez instructor (al igual que en Comisaría) confesó que la que la Policía encontró la había traído ella esa mañana, explicando al ponérsele de manifiesto la contradicción que lo dijo porque no quería implicar a su padre también residente en el domicilio, cuando para ello le habría bastado negar su conocimiento en lugar de dar detalles sobre su adquisición, por lo que hemos de concluir que está acreditada la pertenencia así como el destino al tráfico por las vigilancias previas (f. 16 y 17) y las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que en ellas intervinieron. Es autora del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico y tenencia para la venta de sustancias gravemente perjudiciales para la salud.

CUARTO.- Jose Pablo fue interceptado el día 4 de julio de 2.007 a las 21 horas en la DIRECCION001 en posesión de una paquetilla (f. 37) y al practicarse el registro se encontraba en el interior del domicilio de Paula , en DIRECCION001 NUM006 . El funcionario con número de identificación NUM012 lo ha señalado en su declaración testifical como un aguador al que había visto en otras ocasiones en la calle llevando compradores a ese domicilio. La indicación del domicilio de venta a los compradores puede ser considerada conducta de complicidad en el tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud penada en el artículo 368 en relación con el 63 del Código penal . Como señala la S.T.S. 384/2009, de 13 abril , es figura excepcional en este delito, cuando el comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico que realiza el autor; no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito y tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración. Esta Sala considera acreditado que se trata de un consumidor no residente en el lugar, al que acude para el consumo y que ocasionalmente ha sido visto dirigiendo compradores al domicilio de venta, a cambio de obtener alguna dosis. Teniendo en cuenta el tiempo que lleva privado de libertad, procede decretar su libertad provisional.

QUINTO.- Juan Pedro es titular de la vivienda sita en DIRECCION001 núm. NUM008 , en la que tenía una escopeta careciendo de licencia, por lo que es autor del delito tipificado en el artículo 564 y penada en los apartados 1.1º y 570.1, todos del Código Penal , en relación con el artículo 3 del reglamento de Armas . Desde luego el tener la guía de pertenencia excluye la versión del acusado de que se la encontró tirada, lo que por otra parte no excluiría el delito que se consuma con la tenencia.

SEXTO.- No se ha encontrado droga en el domicilio de este último ni en el de Estela madre e hija. Es cierto que existen vigilancias en las que se ha podido observar cómo acuden personas a tales domicilios y que se ha levantado acta de aprehensión a una de ellas tras alejarse del primero (f. 15 y 34), pero no se ha analizado la sustancia que se le intervino y en definitiva no existe prueba suficiente para poder tener por probado que esas personas adquirieron droga en tales domicilios, por lo que procede absolver a estos tres acusados del delito contra la salud pública de que eran acusados.

SÉPTIMO.- En referidos delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha invocado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y, si bien el Tribunal Supremo la ha aplicado como analógica en ocasiones, es preciso una duración notablemente desproporcionada y un perjuicio para los acusados, así concretamente las SS.T.S. 32/2008 de 24 de enero (transcurso de diez años para el enjuiciamiento, estando el proceso paralizado durante tres años para acumular otras causa) y 655/2003 de 8 de mayo ("...se trata de personas muy jóvenes (19 y 23 años en el momento de los hechos, octubre de 1994) y es de tener en cuenta que hasta el momento de dictar esta Sentencia han transcurrido casi 9 años, en parte como consecuencia de una incorrecta actuación judicial"), En vista de la cantidad apreciable de sustancia intervenida, este tribunal considera adecuada la pena cuatro años de prisión solicitada por la acusación para el delito contra la salud pública, reduciéndola a tres años y seis meses en el caso de Paula por ser menor la cantidad de droga intervenida, si bien en ambas resulta la venta continuada, penas próximas al mínimo legal y dentro de la mitad inferior lo que en cualquier caso haría la pena adecuada aun de apreciarse la atenuante. En cuanto a la multa, se aplica con un redondeo del duplo del valor de la sustancia siguiendo el mismo criterio. Procede además decretar el comiso del dinero y efectos intervenidos en aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Respecto a la toxicomanía pedida para Amanda , lo único que consta es un análisis positivo a cannabis y cocaína fechado el 19 de septiembre de 2.007 y que acudió en octubre de 2.007 al Servicio Provincial de Drogodependencias sin que se haya practicado otra prueba al respecto sobre la comisión del delito a causa de su adicción. Por otro lado, la cantidad de dinero que le fue ocupada superior a 6.000 euros y de droga valorada en casi 3.00 euros excluye que vendiera para obtener la droga que necesitaba para su consumo, relación de causalidad que está en la base de la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , sino que tal comercio ilícito constituía un medio de vida y de obtener beneficio económico.

OCTAVO.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que puedan imponerse a los absueltos.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

ABSOLVER a Estela madre e hija y a Juan Pedro del delito contra la salud pública de que eran acusados, declarando de oficio tres séptimas partes de las costas y alzando las medidas cautelares acordadas respecto a ellas, en especial la fianza prestada para la libertad provisional, debiendo devolverse igualmente a Paloma los 410 euros que le fueron intervenidos.

CONDENAR a Leonor , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MIL EUROS o apremio personal de 30 días, así como al pago de una séptima parte de las costas.

CONDENAR a Paula , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE QUINIENTOS EUROS o apremio personal de 15 días, así como al pago de una séptima parte de las costas.

CONDENAR a Jose Pablo como cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN EUROS o apremio personal de 5 días, así como al pago de una séptima parte de las costas.

CONDENAR a Juan Pedro , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE SEIS MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTES TRES AÑOS Y SEIS MESES, así como al pago de una séptima parte de las costas

Decretamos el comiso de la droga, para cuya destrucción se oficiará al centro que la tiene en depósito, así como del dinero y los demás efectos intervenidos a los condenados, oficiándose a la Delegación Provincial de Armamento de la Policía de Sevilla o al organismo donde estuviera depositada la escopeta y cartuchos para que les den el destino reglamentario.

Reclámense del Juzgado las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias y, para el cumplimiento de las penas, se aplica el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa y no se haya aplicado previamente a otras responsabilidades.

Póngase en inmediata libertad a Jose Pablo .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.