Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 20/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00034/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: PO 20/2009

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 45 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO 5/2009

SENTENCIA Nº 34 /10

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistradas:

DÑA. MARTA PEREIRA PENEDO

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a veintisiete de abril de dos mil diez

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, y seguida por el trámite del Sumario Ordinario, rollo número 20/2009, por el delito contra la Salud Pública, contra los acusados D. Luis Angel , mayor de edad, de nacionalidad brasileña, con número de ordinal de informática NUM000 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa representado por Procuradora Dª Belén Aroca Florez y defendido por Letrada Dª Nuria Rodríguez Vidal; D. Benito , mayor de edad, de nacionalidad brasileña, con número de ordinal de informática NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por Procurador D. Abelardo Miguel Rodríguez González y defendido por Letrado D. Ignacio María Jaime Villanueva; y D. Gabino , mayor de edad, brasileño, con número de ordinal de informática NUM002 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por Procuradora Dª Marta López barreda y defendido por Letrada Dª Cristina Quero Cano; en la que ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Belén Dorremochea y los referidos acusados, con las indicadas representaciones y defensas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 C.P . penúltimo inciso y artículo 369,6º C.P :, del que son autores los procesados D. Luis Angel , D. Benito y D. Gabino , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para cada uno de ellos la pena de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta, multa de 300.000 ?, costas y comiso de las sustancias intervenidas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado D. Luis Angel en conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito del artículo 368 C.P ., solicitando para este acusado, como autores del delito, sin concurrencia de circunstancias, la pena de 4 años de prisión a sustituir de conformidad con el art. 89 C.P . por expulsión del territorio nacional.

La defensa del acusado D. Benito calificó los hechos como un delito contra la salud pública del art. 368 último inciso, 16.2 y 376 C.P ., siendo este causado autor, con concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 C.P . como muy cualificada, solicitando la pena de un años de prisión.

La defensa del acusado D. Gabino calificó los hechos como un delito contra la salud pública del art. 368 C.P ., solicitando para este acusado, como autor del delito con concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P . la pena de 2 años de prisión a sustituir por expulsión del territorio español.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 19 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados constituyen legalmente tres delitos contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 Código Penal inciso final, siendo autor de cada uno de los delitos cada uno de los acusados: D. Luis Angel , D. Benito y D. Gabino .

Así resulta probado a este Tribunal de las pruebas practicadas y apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se discute el hecho de la existencia de droga en el interior del cuerpo de los acusados, lo cual ha sido reconocido por todos ellos. D. Luis Angel y D. Gabino han declarado en el Plenario que llevaban cocaína en el interior de sus organismo, como ya lo reconocieron en Instrucción. D. Benito , que se acogió en el juicio oral a su derecho a no declarar, había reconocido el transporte de cocaína en el interior de su cuerpo no solo en instrucción, sino desde un principio, en las dependencias del aeropuerto, cuando estaban esperando la salida del vuelo de retorno a Brasil, dirigiéndose al policía nacional NUM004 , coordinador del servicio de devolución en frontera, a quien dijo que tanto él como los otros dos acusados llevaban bolas de cocaína dentro de su organismo, señalando a los otros dos acusados y procediendo este policía a comprobar la identidad de los tres acusados y a avisar a sus compañeros del grupo de estupefacientes. Acudiendo los policías nacionales NUM005 y NUM006 quienes han declarado que sometieron a los tres inculpados a un examen radiológico, comprobando que, en efecto, los tres llevaban bolas dentro del cuerpo, trasladándolos al hospital, .

Tampoco es objeto de debate que se trataba de cocaína, ni el peso y la pureza antes reseñados según informes de la Inspección de Farmacia obrantes a los folios 122 a 128 y que han sido ratificados en el juicio. Elevada cantidad que junto a la forma de su transporte, lleva concluir que la droga estaba destinada ha su transmisión a terceros, tal como así dijeron en juicio los acusados D. Luis Angel y D. Gabino .

No se cuestiona tampoco la valoración económica de la droga conforme a informe de la Policía Nacional unido a autos.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio de los acusados, que los mismos realizaban el papel de simples transportistas ajenos a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 .

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, comprendiendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Ss. T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Ss 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Ss 14-10-94 y 06-06-97), las actividades de intermediación en el tráfico (Ss 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Ss 03-12-2001 y 19-02- 2003).

SEGUNDO.- Como hemos anunciado los hechos declarados probados constituyen tres delitos contra la salud pública previstos y penados en el art. 368 inciso primero del Código Penal, pues existen tres actos de posesión, considerando este Tribunal que ha de individualizarse la conducta de los procesados, atribuyendo a cada uno de ellos, exclusivamente y para la tipificación de sus actos, la droga que directamente poseían y transportaban cada uno en su cuerpo, que en ningún caso supera la cantidad de 750 gr.; siendo que D. Luis Angel portaba 791.2 gramos con una pureza de 68,1% (equivalente a 538,80 gramos de cocaína base), D. Benito 841,94 gramos con una pureza del 66,3% (558,20 gr. de cocaína base) y D. Gabino llevaba 47 bolas con un peso neto de 467,65 gr con una pureza del 69,4 % (324,54 gr. cocaína base)

El Ministerio Fiscal entiende que los tres acusados actuaban concertados para el transporte de la totalidad de la droga ocupada, existiendo en consecuencia un condominio entre los tres acusados de la cantidad de la droga que traían entre los tres. Por esta razón, solicita la aplicación para todos ellos del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.6ª C.P ., al ser la suma de las cantidades que transportaban entre los tres superior a 750 gramos de cocaína pura, cantidad en el que el Acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, se fija el límite de la notoria importancia.

No es este el criterio de este Tribunal. La cuestión fue acertadamente analizada por el Tribunal Supremo en su sentencia 747/2003 de 21 de mayo , que dice: "suscita una interesante cuestión sobre la admisibilidad de una coautoría en el transporte del total de sustancia portada en el interior del cuerpo por varias personas. La alternativa es la siguiente, en los supuestos de que dos o más personas transportan sendas cantidades de sustancia que les han sido entregadas por una tercera persona, son autores del delito por la cantidad transportada por cada uno, o coautores de la sustancia total transportada. La cuestión tiene importancia respecto a la aplicación del tipo agravado y, en su defecto, en la individualización de la pena.

En los delitos de tenencia hemos considerado que la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, concretamente en el delito de tenencia ilícita de armas y en el propio de tráfico de drogas cuando la sustancia tóxica, el objeto del delito, está a disposición de varias personas. Esa puesta en común es afirmada de forma sencilla cuando el objeto está dispuesto en un lugar de acceso común a los autores y esa accesibilidad al objeto delictivo es la que proporciona la disposición sobre el conjunto que es relevante para afirmar la coautoría respecto al total de la tenencia.

Por el contrario, en supuestos como el presente, en el que la tenencia de sustancia tóxica se desarrolla en el interior del cuerpo humano por cada autor, con su cantidad respectiva, no es posible afirmar la disposición común del total de la cantidad objeto del tráfico aunque su llevanza sea conocida por los demás. Ello no significa que no puedan plantearse supuestos de coautoría en el caso de transportes de sustancia tóxica en el interior del cuerpo. Por ejemplo, personas que realizan el viaje controlando a otros pasajeros que transportan la sustancia, o personas que además de transportar una cantidad en su cuerpo tienen encomendadas específicas funciones de control sobre otros transportistas.

En estos casos cabría afirmar una coautoría sobre el total del objeto del tráfico pues existe una capacidad de control sobre el total de la sustancia. Pero en los supuestos en los que el transporte se realiza sobre la sustancia que se transporta en el propio cuerpo, aunque formen parte de un mismo equipo de viaje, sólo puede afirmarse capacidad de disposición sobre la sustancia portada personalmente pero no sobre la de otros transportistas, pues esas facultades de disposición no pueden ser activadas cuando la sustancia se encuentra en un cuerpo ajeno.

El hecho de que varias personas realicen el transporte de acuerdo entre sí tan sólo revela el conocimiento de una actuación ilícita realizada por varios pero no la disposición conjunta del objeto del delito. La conducta de quien realiza, junto a otras personas, un transporte en el interior del cuerpo de sustancia tóxica por cuenta de terceras personas participaría más de la agravación derivada de la pertenencia a una organización, siquiera conyuntural, que de la coautoría, por la colaboración prestada al desarrollo de la empresa criminal articulada desde una organización conociendo que a través de varias personas se realiza un transporte de sustancia tóxica.

En todo caso, la coautoría requiere una actividad probatoria que acredite los elementos que la caracterizan, situación no concurrente en el hecho probado en el que sólo se afirma la existencia de un común acuerdo que es discutido por los recurrentes y no explicado ni basado en actividad probatoria motivada en la sentencia impugnada".

Necesidad de acuerdo previo como exigencia ineludible de la coautoría que es proclamada, entre otras, en SsTS de 31 de mayo de 2006, 29 de diciembre de 2007, 5 de marzo de 2002 y 13 de junio de 2003.

Pues bien, en nuestro caso, no ha resultado probado ni que existiera ese acuerdo previo o decisión conjunta ni un dominio funcional del hecho. Lo único que ha quedado probado es que los tres acusados viajaron juntos, en el mismo vuelo y en asientos consecutivos, como así reconocieron en juicio D. Luis Angel y D. Gabino y resulta de los billetes de avión, facturando los tres conjuntamente. No ha resulta probado, por el contrario, que se conocieran previamente, ni que al menos coincidieran en el mismo hotel donde les fue facilitada la droga para su ingesta, ni que supieran que sus compañeros de viaje llevaban también droga. A su llegada en España, los acusados se alojarían en hoteles distintos, lo que desde luego pone en entredicho la posibilidad de un dominio conjunto de la droga. A la vista del resultado del análisis de la droga incautada a los acusados, es probable que los tres recibieran el encargo de la misma persona o de la misma organización, pero ello no puede llevar a la conclusión de la coautoría, por cuanto que ni hay prueba de que fueran conscientes de su participación en una única operación a la que aportan su actuación personal, ni en todo caso tendrían la posibilidad de disposición conjunta del objeto ilícito, pues se trata de una droga bloqueada en el interior del cuerpo e indisponible a la voluntad de los otros.

TERCERO.- No consideramos probado tampoco que la droga que fue hallada en la sala de inadmitidos del aeropuerto, después de que los acusados fueran detenidos perteneciera ni a uno ni a todos ellos.

Por una parte, si bien se trataba de bolas de cocaína, estamos ante una droga distinta a la que transportaban los acusados en su interior. Mientras que la de los tres presenta una riqueza que se sitúa dentro del margen de error del +-5% y lleva el mismo adulterante, la cocaína que había en el interior de las 24 bolas encontradas en la sala era de una pureza muy superior y no tenía adulterante.

No se ha practicado ninguna prueba biológica de los envoltorios y que fácilmente podría haber determinado la presencia de restos biológicos de alguno de los acusados.

En cuanto a las circunstancias del hallazgo, mientras que la vigilante de seguridad Dª Estela dice que fue ella quien encontró personalmente parte de las bolas, mientras que su compañero encontró otro paquete de bolas debajo de la cama que había enfrente, afirmando que en la habitación solo entraron ella y el compañero tras marcharse los acusados; su compañero, D. Ambrosio declara que la persona que encontró las bolas fue una empleada de la limpieza, que les avisó, acudiendo él y su compañera (la anterior testigo), sin que se haya traído a esta persona a juicio para que contara las circunstancias del hallazgo.

En todo caso, lo que sí resulta acreditado con las declaraciones de los vigilantes de seguridad es que se trataba de una habitación abierta, sin cierres, accesible a cuantos estaban en la Sala de inadmitido, que al decir del policía nacional con número NUM004 eran muchos, y que si bien se hizo una limpieza nada más ser detenidos los acusados, no se sabe si antes de entrar en la habitación los acusados se había realizado una limpieza o inspección previa, de manera que no queda descartado que las bolas pudieran estar allí antes de que los acusados utilizaran ese habitáculo o incluso cuando los acusados estaban en la sala, pero escondidas por una tercera persona. Ni se sabe si aparte de ellos, la habitación fue ocupada por otros de los viajeros que se encontraban en la sala de inadmitidos esperando su devolución al país de origen.

Datos todos ellos que nos llevan a concluir que no puede afirmarse con la seguridad de exige el principio de presunción de inocencia, que las veinticuatro bolas con drogas que se encontraron en la sala de inadmitidos pertenecieran a los acusados.

CUARTO.- Estamos ante unos delitos consumados, no siendo de apreciar la tentativa alegada por la defensa de D. Benito .

El delito objeto de autos es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de consumación anticipada, en el que el logro de la finalidad última de sus autores cae fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado, por ello no caben las formas imperfectas y así la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 16 de mayo de 2001 y de 22 de mayo de 2003 , entre otras muchas) declara que el tipo penal que nos ocupa es un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ya que la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito, de forma que siempre que, aun sin alcanzarse la detentación material de la droga, se consigue la disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquiriente, el delito queda perfeccionado (Stas. del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 y de 19 de septiembre de 2000 , entre otras), y en el caso de autos los acusados, en tanto poseedores material e inmediatos de la sustancia estupefaciente, teniendo plena disponibilidad de la misma para su transmisión a terceros, han consumado la acción delictiva, no obstante la aprehensión por la Policía Nacional con anterioridad a su efectiva entrega, ya que esto último lo que conllevaría sería el agotamiento de la acción delictiva, no su consumación, que como ya hemos dicho, se produce por la posesión de la droga con plena disponibilidad para proceder a su tráfico, que es lo que ocurre en el presente caso en el que es evidente la disponibilidad por los acusados de la cocaína incautada y que transportaban en el interior de su organismo.

QUINTO.- Son autores de cada uno de los delitos, respectivamente, los procesados D. Luis Angel , D. Benito y D. Gabino , dado el reconocimiento de hechos por ellos realizado, la ocupación de la sustancia intervenida previa su expulsión por los acusados y modo en que se portaba.

SEXTO.- Concurre en el acusado D. Benito la circunstancia analógica de confesión del artículo 21.6ª Código Penal en relación con el artículo 21.4ª y 376, ambos del Código Penal .

El circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, según su actual redacción en el art. 21.4 del CP vigente, exige la concurrencia de los siguientes elementos (STS 43/2000 ):

1º. Ha de existir un acto de "confesión de la infracción", esto es, una declaración en la cual una persona reconozca su participación en una actividad delictiva, cualquiera que sea la forma en que esta declaración se realice, oral, escrita, en persona, por correo, por teléfono, etc.

2º. El sujeto activo de esa confesión ha de ser "el culpable", como dice la propia norma penal, es decir, la misma persona que luego es condenada por el delito confesado. Puede actuar por propia iniciativa o inducido por algún otro.

3º. Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros. Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse.

4º. Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse.

5º. La confesión ha de hacerse "a las autoridades". En beneficio del reo ha de entenderse esta expresión, no en el estricto sentido en que este término aparece definido en el art. 24 CP, sino en uno mucho más amplio comprensivo de los agentes de la autoridad y de los funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir y, en tal concepto, pueden servir de cauce para que en definitiva (esto es lo importante) esa confesión llegue a la autoridad judicial. Precisamente lo más frecuente es que estas confesiones se hagan ante la Policía. Incluso que, si hay un expediente administrativo que se instruye por algún funcionario público, que luego pasa a la autoridad judicial tramitándose el correspondiente proceso penal, esta confesión se realice ante ese funcionario: es lo que ocurrió en el caso presente.

6º. Por último, se exige un requisito cronológico: que la confesión se hubiera hecho "antes de conocer (el confesante) que el procedimiento se dirige contra él".

En el presente caso falta el elemento cuarto lo que impide, en principio, la aplicación de esta atenuante, pues el acusado D. Benito en el Plenario se ha acogido a su derecho a no declarar, no manteniendo su confesión. Sin embargo, este Tribunal no puede obviar que gracias a lo declarado por este acusado ante la autoridad policial que se encontraba en la sala de inadmitidos del aeropuerto de Barajas, confesando que llevaba droga en el interior de su cuerpo y que también la trasportaban los otros dos acusados, permitió la incautación de la sustancia y la incoación del presente procedimiento, no solo contra él sino también respecto sus dos compatriotas. A tal efecto resulta relevante la manifestación del policía nacional número NUM004 , coordinador del servicio de devolución en frontera, a quien el Sr. Benito se dirigió y le comunicó que él y los otros dos acusados -a los que señaló- llevaban droga en su organismo, indicando dicho testigo que el avión en el que iban a ser devueltos los tres acusados iba a salir en dos horas y que al tratarse de personas inadmitidas no se les iba a someter a ningún control, de manera que si no llega a ser por esta confesión, los tres procesados habrían subido al avión y salido de España sin ser descubierto el trasporte de drogas que hacían, de manera que el procedimiento penal que ahora nos ocupa ni siquiera se hubiesen incoado.

Este comportamiento tan relevante del acusado y útil para el procedimiento ha de merecer un reconocimiento jurídico penal, estimando en base a ello la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con el 21.4ª y 376.1, todos del Código Penal (en este sentido cfr. STS de 16-6-2004, núm. 784/2004 y STS 23 de septiembre de 2009 ), si bien con carácter simple dada precisamente la falta de mantenimiento de su confesión en el acto del juicio oral, en el que decidió guardar silencio, no solo respecto de los otros acusado (lo que sería entendible) sino también respecto de la droga que él trasportaba en su interior, lo que impide su apreciación como muy cualificada.

Frente a la alegación del Ministerio Fiscal de falta de afección y espontaneidad del arrepentimiento del acusado, que, dice este Ministerio, debió obrar por el temor a que los envoltorios en los que iba la droga se rompieran, dado el tiempo que llevaban retenidos en el aeropuerto y la duración previsible del vuelto de retorno a Brasil, debemos indicar que en la jurisprudencia de los últimos años y en la formulación que tiene ahora en el artículo 21.4ª C.P ., esta circunstancia atenuante ha perdido los tintes subjetivos que antes la adornaban para convertirse en el premio a un determinado comportamiento que tiene una utilidad de carácter objetivo en cuanto que la confesión del reo facilita o simplifica el funcionamiento de los Juzgados y Tribunales en el proceso penal.

A los efectos de su aplicación no interesa que alguien se arrepienta de lo hecho, menos aún que tal arrepentimiento fuera más o menos espontáneo, sino que haya una conducta objetivamente favorecedora de la investigación o prueba de lo ocurrido. Esto tiene su reflejo en la norma penal cuando para la concurrencia de esta atenuante se exige el mencionado requisito cronológico: "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial", como decía el art. 9.9 CP 73 , o como con más precisión se expresa ahora el art. 21.4 CP 95 : "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él." (STS de 29.9 y 3.10.98, el auto 2238/99 de 9.6, y las sentencias 43/2000 de 25.1, 298/2000 de 4.2, 415/2000 de 15.3, 1422/2000 de 22.9, 1444/2000 de 25.9, y 1619/2000 de 19.10 )

La defensa del Sr. Benito reclama la aplicación del artículo 376 C.P., interesando la rebaja de la pena en dos grados. Este precepto prevé la facultad, al arbitrio del órgano de enjuiciamiento, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372 CP, la pena inferior en uno o dos grados, no pudiendo ser aplicado al caso, dado que no se trata de un hecho que haya sido ejecutado de forma habitual y continuada y que, por ello, sea susceptible del abandono de la actividad (STS 1290/2005, de 17 de noviembre ).

SÉPTIMO.- La defensa del acusado D. Gabino alega la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1ª C.P. en relación con el 20.2 C.P., por drogadicción; circunstancia que no puede ser estimada ni siquiera como atenuante analógica.

Recuerda la STS 1045/2009, de 4 de noviembre , con cita de las SS 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4 , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Segunda SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").

En el caso presente, sólo queda acreditado que el acusado Sr. Gabino que en sus primeras declaraciones nada dice sobre su drogodependencia, declarando que realizaba los hechos por dinero, alegando una drogodependencia en el escrito de defensa provisional, refiere una historia de consumo de drogas antiguo, de cocaína, crack y alcohol, con tratamientos de deshabituación de drogas tóxicas y en Alcohólicos Anónimos, sin que haya aportado documento que acredite tanto ese consumo como, en particular, su intensidad. El análisis de su cabello obrante a los folios 230 y ss. ha resultado negativo, no encontrándose en la muestra drogas. Y si bien el mismo no excluye que el acusado haya sido consumidor en tiempo pasado, desde luego no sirve para determinar que se encontraba en el momento de los hechos, en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias. Ni siquiera que hubiera consumido en ese tiempo. Lo que tampoco queda probado con los informes realizados por el SAJIAD y Proyecto Hombre, indicando la encargada de este último que el Sr. Gabino que en el momento del ingreso en la cárcel no consumía, no teniendo ningún problema con las drogas, razón por la cual se le dio de alta.

Este informe, que es acogido por este Tribunal, no resulta desvirtuado por el realizado por el SAJIAD, que encontramos poco riguroso pues reconociendo las peritos que solo se ha entrevistado con el acusado en una sola ocasión (siendo relevante que es para la elaboración de un informe solicitado en el escrito de conclusiones provisionales) y que no ha comprobado los datos que sobre el consumo le refirió el acusado, concluyen, contrariamente a Proyecto Hombre, que el acusado sí presenta un trastorno de dependencia de cocaína que le afecta a sus capacidades, indicando la perito en el acto del juicio que llega a estas conclusiones con la entrevista personal del acusado y lo manifestado por Proyecto Hombre, lo que resulta incoherente tanto con el informe elaborado por este último como por lo manifestado por la autora del informe. Así las cosas, esta Sala no puede compartir las conclusiones a las que llegan las peritos del SAJIAD, que resultan infundadas, frente a la seriedad en el estudio, diagnóstico y tratamiento que se aprecia en el informe elaborado por el Proyecto Hombre, cuyas conclusiones se obtienen tras una relación con el acusado mantenida en el tiempo, en el que han podido comprobar que pese a que el acusado pudo haber tenido un problema serio de consumo pasado, en el momento de los hechos ni era consumidor ni tenía problemas de drogadicción, ni el consumo antiguo de drogas afectaba a su capacidad de juicio y de comprensión.

OCTAVO.- Respecto a la pena, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína que cada uno de los acusados transportaba (dato que la STS 313/2009, de 25 de marzo considera un elemento de indubitada importancia para la individualización de la pena), así como el hecho del trasporte dentro del organismo asumiendo los acusados un altísimo riesgo para su vida, la carencia de antecedentes penales y la concurrencia de una circunstancia atenuante en D. Benito , cuya actuación inicial ya hemos indicado ha resultado esencial para este procedimiento, así como la falta de datos que haga pensar que los acusados fueran a distribuir la droga y a participar de los beneficios de la venta o distribución, estimamos ponderadas:

Para D. Benito la pena mínima de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 94.831 ?, equivalente al valor de venta al mayor de la droga, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 2.000 ? impagados o la fracción resultante que exceda de una centena.

Para Luis Angel , que transportaba 538,80 gr de cocaína pura, que la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 91.535 ?, equivalente al valor de venta al mayor de la droga con la misma responsabilidad personal subsidiaria caso de impago que la establecida para el anterior acusado.

Para Gabino , que llevaba 324,54 gr de cocaína pura, la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 55.136 ?, equivalente al valor de venta al mayor de la droga con la responsabilidad personal subsidiaria arriba indicada.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente intervenida.

NOVENO.- Se solicita por la defensa del acusado D. Luis Angel la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español.

El artículo 89.1º Código Penal establece como regla la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, salvo que el juez o el tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que "la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

A estos efectos, la doctrina y la jurisprudencia existente al respecto, viene a pronunciarse en el sentido de que no procederá la expulsión sustitutiva sino el cumplimiento de la condena en España, cuando nos encontremos con delitos de notoria gravedad en los que la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las funciones de la pena de prevención general y especial del delito exija una mayor contundencia.

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: "precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se de a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además , representan la posibilidad de someter al penado a n proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad".

Con relación ya a la regulación vigente, el Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales, se convino que "Se considera que con una aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto".

Y respecto del delito de tráfico de drogas, entendemos, siguiendo el criterio jurisprudencial general, que no procede la .sustitución cuando, como en este caso, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, pues la sustitución de la pena de prisión por expulsión podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico.

En este sentido, podemos citar la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre , que ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004 , señala que "El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...

Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga «dura» en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza. Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión.

Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favoreceder del delito"

Razones que resultan plenamente aplicables al presente caso, en el que el penado, de nacionalidad brasileña, procede a trasportar, dentro de su cuerpo, una importante cantidad de cocaína, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (del 9 de febrero de 2009) resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma (STS 1249/2004, de 28 de octubre ).

DÉCIMO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen a los acusados por partes iguales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

A.- Al acusado D. Luis Angel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 in fine Código Penal antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA CINCO EUROS (91.535 ?) con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada 2000 ? impagados; así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

B.- Al acusado D. Benito , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 in fine C.P ., con concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con el 21.4ª y 376 Código Penal , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTAS TREINTA Y UN EUROS (94.831 ?),con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 2.000 ? impagados o la fracción resultante que exceda de una centena; y al pago de una tercera parte de las costas procesales..

C.- Al acusado D. Gabino como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 in fine C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTOS TREINTA Y SEIS MIL EUROS (55.136 ?),con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 2.000 ? impagados o la fracción resultante que exceda de una centena; y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

D.- SE ACUERDA EL COMISO de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión abónese todo el tiempo que llevan los acusados privados de libertad por esta causa

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a 24 de mayo de 2010, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.