Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 12/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 12/2009-PO

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 12/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA Nº 34/10

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA TERESA GARCÍA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a diez de marzo de dos mil diez

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de sumario 12/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento ordinario con por el delito contra la salud pública contra Juan Ignacio , nacido el 3 de octubre de 1978 en Labe (GUINEA), hijo de Ibrahima-Sadio y de Sagara, vecino de Riells Viabrea (Gerona), en prisión provisional por esta causa, desde el día 10 de octubre de 2008, estando representado por la Procuradora Doña Gema de Luis Sánchez y defendido por la Letrado Doña Alicia Moreno Pérez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, del art. 368, 369.1.6ª, 374 y 377 del Código Penal , considerando autor al imputado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesa la imposición de la pena de prisión de 13 años, inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000.-- ? , comiso del billete y droga intervenidos y costas.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite en disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución para su defendido. Alternativamente entiende que concurre la circunstancia de miedo insuperable como eximente completa del número 6 del artículo 20 del Código Penal , al concurrir la eximente del art. 20.6 del Código Penal , solicitando en ese caso la libre absolución. Alternativamente interesa se aplique la eximente incompleta del número 1 del art. 21 del Código Penal , solicitando para este caso la imposición de una pena de cinco años y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en plenario acreditan que los hechos suceden en la forma en que se relatan en el apartado anterior.

El acusado en el plenario dijo que no sabía que el tambor contenía droga, lo supo cuando lo abrió la Guardia Civil. Explicó que había ido a pasar el Ramadan con su familia y una tarde se acercaron tres personas a las que no conocía, pero ellos a él sí, pues sabían que no vivía allí, sino en Europa y le dijeron que tenían que entregarle un paquete para que lo trajera a España, los tuvo que llevar hasta su casa y al día siguiente se presentaron con el paquete y le cambiaron el billete que el tenía por el que utilizó para este viaje. Esas personas iban armadas por lo que, ante el miedo que le inspiraban, se vio compelido a ejecutar lo que le ordenaron. Indicó también a preguntas de su defensa que les podría identificar.

Las testificales de los guardias civiles ponen de manifiesto cómo se detecto el tambor, cómo identificaron al pasajero y después lo localizaron comprobando que en su interior había un doble fondo donde se encontró la droga.

El guardia civil NUM001 dijo que controlando el equipaje de tránsito por rayos X, se detectó un paquete del que sospecharon pudiera tener droga, localizaron al pasajero y al abrirlo comprobaron que en el reborde del tambor se había hecho el vació en la madera y allí se había ocultado la droga.

El agente NUM002 manifestó que al detectar el paquete con un doble fondo se avisó al Servicio Cinológico y un perro adiestrado confirmó las sospechas. Con la etiqueta que llevaba ese paquete localizaron al pasajero que estaba ya en el avión.

El agente NUM003 indicó que presta servicios en el grupo cinológico y su perro marcó el tambor en cuestión.

El resto de los testigos, agentes de la Guardia Civil, no aportan ningún dato relevante en cuanto que no intervienen ni en la detención del hoy acusado ni en la identificación ni apertura del equipaje donde se encontró la droga.

Y en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 40 y 41 de la causa), como también su precio, folio 61, que la defensa admite expresamente.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son pues legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1.6ª del Código Penal, que se fija en 750 gramos.

El acusado en su descargo dice que no sabía que transportaba droga. Esta manifestación tiene difícil encaje en el conjunto de su declaración, pues este Tribunal se pregunta, si consintió en hacer el encargo por miedo, por qué era necesario amenazarle para transportar algo que no es ilegal. Para reforzar la tesis de la ignorancia, sostiene que si hubiera sabido que llevaba droga, en Barajas se hubiera marchado, pues bajó del avión en el que viajó desde su país a Madrid, desplazándose por sus medios hasta la T-4 del Aeropuerto de Barajas donde fue detenido. Es cierto que el hoy acusado hizo tránsito en el Aeropuerto de Barajas, para tomar otro vuelo con destino a Jeréz, pero su equipaje nunca estuvo en su poder, y por lo tanto no puede acogerse esa tesis, pues en todo caso estaba plenamente identificado el titular de ese pasaje y en consecuencia el propietario de ese equipaje.

O no se sabe que es lo que se transporta, y en ese caso no es necesario emplear ningún medio para vencer la resistencia negativa a aceptar el encargo, o por el contrario conociendo la ilicitud de la conducta se acepta la orden por el miedo a sufrir las represalias prometidas si no se obedece aquella.

La declaración del acusado no resulta creíble para este Tribunal. Pues cuando declara ante el Juez de Instrucción dice que dos personas enmascaradas le asaltaron, amenazándole con una pistola le llevaron a un lugar donde le entregaron un tambor que contenía los paquetes de cocaína que le han intervenido y que le dijeron que si no hacía lo que le decían le secuestrarían a él y a su familia. Declaración que es bastante distinta de la mantenida en el plenario, no solo respecto al número de intervinientes, sino también a cómo le entregan el tambor, siendo llamativo que en el plenario diga que los puede reconocer cuando inicialmente sostuvo que iban enmascarados.

De ser cierto un hecho que tan lamentables consecuencias ha tenido para el procesado resulta inexplicable que se haya desdibujado de forma tan importante de tal modo que le lleve a confundir número de sujetos e incluso el desarrollo de la acción.

TERCERO.- De este delito es responsable en concepto de autor el acusado Juan Ignacio por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Dice también en su descargo el procesado, que se vio obligada a realizar este transporte por miedo. En el plenario no describe la amenaza de ningún mal, se limita a decir que en su país la vida no vale nada, y que desde que fue detenido no ha conseguido hablar con su madre, de la que no tiene noticias, para a renglón seguido decir que habla con su abuela y ésta le informa que su madre se encuentra bien.

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta (STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

Exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto.

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.

c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes.

d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

El Art. 20.6 del actual Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo Código Penal.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

Como ya hemos apuntado anteriormente, este Tribunal no valora como creíble la declaración del acusado, pues como ya hemos dicho, ésta ha ido variando de forma sustancial.

No existe el menor indicio de la concurrencia de la causa eximente que proclama, es más, como ya hemos apuntado anteriormente, las contradicciones que se observan en su declaración, vienen justamente a reforzar la idea contraria, la del transporte voluntario.

Si el acusado hubiera actuado movido por el miedo sufrido por la amenaza que padeció, lo lógico es que nada mas llegar al aeropuerto de Barajas se hubiera dirigido a las autoridades policiales y les hubiera manifestado las circunstancias en la que se desarrollo su viaje, conducta esperable en quien afirma está dispuesto a abandonar el equipaje que de forma tan misteriosa le había sido entregada. Pues no podemos olvidar que él mismo ha dicho que estaría dispuesto a marcharse y esa salida se tendría que haber producido sin recoger el encargo y en consecuencia estando dispuesto a asumir las "graves consecuencias" para él y para su familia por no haber cumplido la "misión" encomendada.

Dice su defensa que el hoy acusado no responde al prototipo de las personas que hacen esos encargos, pues dispone de permiso de residencia en España, tiene un puesto de trabajo y está pagando una vivienda. Aún dando por ciertos todos estos extremos, debemos manifestar que los móviles por los que una persona realiza un ilícito penal solo se conocen si el sujeto los confiesa, no pudiendo aceptarse el argumento de que estar en las condiciones antes indicadas es indicio a favor de una persona, como tampoco lo puede ser en contra, estar en las condiciones opuestas, sin puesto de trabajo, sin arraigo personal y laboral en este país.

No existe la más mínima corroboración de estos elementos. Siendo cierto que no es fácil acreditar la concurrencia de esta circunstancia eximente por su propia naturaleza, en este caso podría haberse aportado un principio de prueba, el cambio de billete por ejemplo.

No se formula denuncia alguna sobre las amenazas que se dice recibidas. Si se trata de justificar esa inactividad en el temor que sigue experimentando. No se explica cuáles son las razones por las que en el plenario no se tiene miedo y se denuncia de forma absolutamente genérica la existencia de la amenaza de forma que hace imposible la práctica de cualquier diligencia de comprobación.

Por todo ello debe rechazarse la concurrencia no solo de la eximente que se demanda, sino también cualquier atenuación en la responsabilidad penal.

En atención a todo lo anteriormente expuesto y tomando en consideración la cantidad de droga intervenida, las circunstancias personales de la imputada, esta Sala valorando todo ello en su conjunto y considera adecuada la imposición de la pena de prisión de nueve años y seis meses y multa de 58.350,01 ?.

QUINTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.-. Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De otro lado el artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

CONDENAMOS a Juan Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública del Art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de Nueve años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 58.350,01 ?. También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Libros de Registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.