Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 28/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00034/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

SECCIÓN 001

Domicilio:AGUIRRE, 3

Telf :975.21.16.78

Fax :975.22.66.02

Modelo : 213100

N.I.G. : 42173 51 2 2009 0104577

ROLLO : APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000028 /2010

Juzgado procedencia :JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000397 /2009

RECURRENTE : Ezequias

Procurador/a :CARMEN YÁÑEZ SÁNCHEZ

Letrado/a :BLANCA SANZ HERRANZ

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL

Procurador/a :

SENTENCIA PENAL NÚMERO nº 34/10 (P.Abreviado)

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

MAGISTRADOS.

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

En Soria a veinticuatro de mayo del dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Ilmos. Sres Magistrados reseñados al margen, ha visto en Segunda Instancia, el recurso de Apelación número 28/10, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en procedimiento abreviado núm 397/09, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Han sido partes:

Apelante: D. Ezequias , representado por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y asistido por la letrada Sra. Blanca Sanz Herranz.

Apelado: MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción 4 de los de esta ciudad se siguieron diligencias previas por un supuesto delito de malos tratos en el ámbito familiar, siendo el número de dichas diligencias 346/09, que posteriormente fueron objeto de acumulación a las diligencias previas número 377/09 seguidas en el Juzgado de Instrucción 3 de los de esta ciudad. Siendo remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal, tras ser objeto de calificación por el Ministerio Fiscal en fecha de 11 de diciembre de 2009, señalándose día para la celebración del oportuno acto de juicio para el día 12 de marzo de 2010, dictándose sentencia seguidamente en fecha de ese mismo día, en cuya parte dispositiva se indicaba que "se debía condenar y condenaba a D. Ezequias , como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , a las pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y un año y un día de privación del derecho de tenencia y porte de armas y un año de prohibición de acercarse a menos de 200 metros del domicilio, lugar de trabajo y persona de Dª Eva María , y de comunicar con ella, por cualquier medio o procedimiento, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Que dicha resolución fue objeto de recurso de Apelación por la representación procesal del condenado, y siendo dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal, fue impugnado, procediéndose a remitir las actuaciones a esta Sala en fecha de 21 de mayo de 2010 , siendo fijado ese mismo dia para deliberación, votación y fallo, y designándose Magistrado Ponente, quedando pendiente de resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso de Apelación se han observado, en sustancia, las prescripciones legales.

CUARTO.- En la Sentencia objeto de recurso figuran como hechos probados los que siguen: "se declara probado que sobre las 4,15 horas del día 10 de mayo de 2009, Ezequias , se encontraba en la calle San Benito de Soria, en la intersección de dicha calle con la de Diego Acebes, en compañía de su pareja sentimental, Dª Eva María , cuando con su antebrazo le propinó un fuerte golpe en la cara, siendo ello presenciado por los agentes del cuerpo nacional de Policía números NUM000 y NUM001 , que se encontraban patrullando con su vehículo oficial por la zona. Como consecuencia del golpe, Dª Eva María , sufrió una herida en el puente de la nariz de un centímetro de longitud, para cuya sanidad precisó de una única asistencia médica, no deseando ser reconocida por el Médico Forense, ni reclamar nada por ello. Ezequias , es mayor de edad penal, y carece de antecedentes penales, de nacionalidad boliviana y se encuentra en situación irregular en territorio español.

Hechos

No se aceptan la declaración de hechos probados que figuran en la Sentencia de Instancia, que han de quedar redactados del modo que sigue: Sobre las 4,15 horas del día 10 de mayo de 2009, Ezequias , se encontraba junto con Eva María , en la confluencia de las calles San Benito de Soria, con Diego Acebes, siendo esta última novia de Ezequias . Jugando con las manos entre ellos. Siendo observados por una dotación de la policía nacional que se desplazaba por el lugar en coche, y viendo lo sucedido de forma lateral. Bajándose los agentes de servicio del coche policial para ver que sucedía, observando como tanto Ezequias como Eva María y Ezequias se encontraban juntos y quietos.

Observando como Eva María tenía la cara hinchada y una pequeña herida en el puente de la nariz. Siendo llevada al Centro Médico para su asistencia. Siendo dada de alta tras una primera asistencia facultativa.

Tanto Eva María como Ezequias no tienen relación alguna en la actualidad, estando vigente una orden de alejamiento entre ellos. Careciendo el imputado de antecedentes penales. No habiendo estado privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la defensa en base a una serie de motivos de Apelación que descansan, sobre todo, en que la Juzgadora a quo, ha errado en la valoración de la prueba, y que por tanto procede la absolución.

De idéntico modo, en hechos probados figura que la relación entre ambos es de novios, porque así fue declarado por la propia Eva María en instrucción, a presencia judicial (folio 59). Sin que en acto de juicio se desdijera de dicha afirmación. Es más en dicho folio 59, afirmó que "no viven juntos".

Lo primero que conviene destacar es que la Juzgadora de Instancia fijó en hechos probados que "como consecuencia de un fuerte golpe en la cara con el antebrazo propinado por Ezequias , ésta presentaba una herida en el puente de la nariz de un centímetro de longitud". Es decir, que según la Juzgadora de Instancia, el citado Ezequias no había causado a la citada Eva María , ninguna otra lesión, y obviamente ninguna lesión en el tobillo. Por tanto, se aparta en esta declaración de hechos probados de la establecida por el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales después elevada a definitivas.

En consecuencia, no habiéndose recurrido este extremo esta Sala no va a realizar valoración alguna sobre dicha supuesta lesión en el tobillo.

Hemos de indicar que Dª Eva María , vino y compareció al acto de juicio como testigo, y por tanto, con obligación de decir verdad, y por ende, en caso que no fuera así, podría concurrir en su conducta un supuesto delito de falso testimonio. Por tanto, y por dicho motivo, debemos entender que en principio su declaración ha de ser plenamente creíble. Y si para enervar el principio de presunción de inocencia se exige que en toda declaración de la víctima, ésta sea coherente, no contradictoria y lógica, a lo largo de todo el procedimiento, también, en el mismo sentido, debemos entender que si dicha declaración de un testigo, obligado a decir verdad, reúne todos estos requisitos a lo largo del procedimiento, y a través de esa declaración se exculpa al imputado, dicha declaración ha de entenderse como perfectamente verosímil.

Hemos de valorar en primer lugar el resto de elementos probatorios de los autos. Que consisten, lisa y llanamente, en la declaración del policía número NUM000 que declaró en el acto de juicio. El mismo manifestó que "conducía el vehículo patrulla con otro compañero". Lógicamente, si se encontraba conduciendo un vehículo policial habrá de estar atento a la circulación, más que a lo que pueda estar sucediendo en las distintas calles por las que atraviesa dicho vehículo. Para lo cual deberá estar más atento su compañero copiloto. Afirmando después que "observó en unas escaleras a dos personas". Y una de ellas "golpeaba en el rostro y empujaba a la otra". Para después añadir que efectivamente era de noche, y que delante de las escaleras había un muro, de lo que se deduce que la visión de lo sucedido podría ser no perfecta. Más cuando añadió que "se detuvieron un poco antes y la visión que tuvieron era perpendicular", es decir, no recta, ni directa de los hechos.

En cualquier caso, dichas afirmaciones podrían poner en duda la visión completa y perfecta de lo sucedido en las escaleras en cuestión entre el imputado y Dª Eva María . Pero es más, afirmó que cuando llegaron "ambos ya habían parado", y que esta situación tuvo lugar incluso desde el momento que bajaron del vehículo. Contradiciendo su versión dada en el atestado donde afirmó que "habían separado a ambos cuando llegaron". Es decir, no sólo no separaron a ambos cuando llegaron. No sólo los mismos no se estaban agrediendo cuando llegaron, sino que ni tan siquiera lo hacían cuando bajaron del vehículo. De lo cual se deduce que ambos podrían estar agrediéndose, cierto, pero también podrían estar perfectamente jugando a empujarse, como sostiene la víctima.

En cualquier caso, observaron que la citada Eva María presentaba tenía la cara hinchada, habiendo manifestado igualmente que observaron como era reciente. Si bien es cierto que dicha versión podría justificar la existencia de una agresión del imputado, también lo es, que la misma podría haberse golpeado de cualquier otro modo fortuitamente en los momentos previos, sin que necesariamente dicha lesión hubiera sido originada por la agresión.

Independientemente de ello, y aún dando por buena la versión del agente policial, prestada en juicio, y que pudiera implicar un principio de prueba de la presencia de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, hemos de valorar, como no puede ser de otra manera, el resto del material probatorio del proceso. Y muy especialmente la declaración de la víctima, que como hemos dicho, compareció como testigo en el acto de juicio y con obligación de decir verdad. Y que lógicamente ha de saber más que nadie como sucedieron los hechos.

Se podría entender que la misma estuviera coaccionada por el imputado. Pero dicha circunstancia en modo alguno ha resultado acreditada. Si se observa la reproducción videográfica se ve como la citada Dª Eva María sale a declarar desde un lugar distinto y fuera de la posible cercanía del imputado. Afirmó aquélla que ya no convive con el imputado, y que tienen vigente una orden de alejamiento, por lo que ni le ve ni se comunica con él. Y que se ha producido una ruptura sentimental entre ellos.

De ser así, ningún motivo existe para entender que la misma esté coaccionada, o se mueva en su declaración por intereses espurios. Ningún motivo tiene para declarar contra el imputado, pero tampoco a favor. Y no existe razón alguna para dudar de la verosimilitud de su declaración.

La citada Dª Eva María no se acogió a la dispensa de declarar, por un motivo simple, porque no tiene relación alguna actual con el imputado. Sino que respondió, bajo juramento, a las declaraciones del Ministerio Fiscal y defensa. Y afirmó que "no estaban discutiendo", "estaban de broma, pegándose así, de broma". Y que la lesión de la nariz es porque se había caído. Y que manifestó a los policías desde el primer momento que "estaban jugando".

Y debió ser así, porque la citada ni denunció, ni manifestó en atestado policial que hubiera sido agredida. Y cuando se le recibió declaración, a presencia del Juez Instructor, manifestó exactamente lo mismo. Que estaban jugando y que jamás el imputado la había maltratado.

En definitiva, si los golpes eran jugando, y ningún motivo existe para dudar de ello, o por lo menos, no existen pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia con relación al delito imputado, es claro, que faltaría el elemento intencional de causar lesión. Y el elemento intencional de causar daño a quien se encuentra ligado con el imputado por relación de afectividad y en un ámbito de inferioridad con relación al mismo, que daría lugar, de haber resultado probado dicha intencionalidad, al delito objeto de acusación.

Por ello, no cabe entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia y como conclusión la sentencia ha de ser revocada, absolviéndose al imputado del delito por el que fue condenado.

Este criterio ha venido siendo mantenido por numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales, y entre ellas, la de Madrid, de 9 de julio de 2009. Donde incluso en un caso distinto al presente, en el que la víctima declaró haber sido agredida en instrucción y se desdijo en el acto de juicio, la propia Sala indicó que "no puede prevalecer la declaración incriminatoria si está sometida a contradicción. Añadiendo que si la víctima manifestó en el acto de juicio con exactitud lo ocurrido, dicha declaración no puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia".

Indicándose que para fijar la responsabilidad penal es preciso acudir fundamentalmente al testigo directo. Cuando esta declaración se da, como en el caso de autos.

En la SAP de Madrid de 26 de marzo de 2009 , cuando señala que "no cabe hablar de malos tratos, cuando existe falta de firmeza en las declaraciones de la víctima, así como contradicciones en la declaración de ésta, y la del resto de testigos presentes, no pudiendo entenderse que se haya practicado una prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia".

En buena lógica, cuando no existe contradicción en las declaraciones de la víctima, sino que por el contrario la misma afirmó en todo momento que no había resultado agredida, con más motivo aún, procedería aplicar el principio constitucional de la presunción de inocencia.

Y por último a la SAP de Tarragona de 10 de diciembre de 2007 , donde señala que "siendo cierta la existencia de heridas que se reflejan en el parte de lesiones, -como sucede en el caso de autos- es claro que nadie ha podido aportar luz suficiente sobre la autoría o modo de causación de lesiones. Y si éstas fueron originadas intencionada o accidentalmente, y si fueron causadas o no de un modo u otro por el imputado". La convicción que dicho cuadro probatorio permite extraer impide afirmar la certeza jurídica de la agresión que se relata en los hechos probados, debido fundamentalmente a la ausencia de datos verdaderamente reveladores de la participación del imputado en ella. Máxime porque así lo manifestó, sin contradicción alguna, la víctima a lo largo de todas las actuaciones.

Añadiendo, que en caso de insuficiencia clara de prueba de cargo, subsiste al respecto, dudas o sospechas sobre una supuesta agresión que deberán ser resueltas en beneficio del reo.

Por último conviene tener en cuenta que según figura en hechos probados de la sentencia de Instancia, ambos eran "pareja sentimental", debiendo tener en cuenta el contenido de la SAP de Tarragona antes citada. De forma que dicha expresión, sin fijar ninguna otra característica, ni contener descripción ni individualizada de los rasgos y condiciones de dicha relación, que permita identificar las notas de continuidad y estabilidad similares al matrimonio, tampoco pueden operar "contra reo". Puesto que para aplicar la normativa establecida en el artículo 153 , ha de ser preciso identificar actos externos destinados a institucionalizar o a estabilizar dicha afectividad y vida compartida, como podría ser mediante previsiones de convivencia futura. De tal manera que con tal escueta afirmación "pareja sentimental", no podríamos inferir que nos encontremos en la presencia de una relación con quien es "esposa", "compañera de hecho", que parece inferirse de la expresión "análoga relación de afectividad", o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, que exige el tipo penal, pues ni tan siquiera figura en la descripción de hechos probados que ambos convivan juntos.

Pero no sólo no figura en hechos probados, sino que ni tan siquiera figura en la fundamentación jurídica de la sentencia, donde sólo se alude a "pareja sentimental", sin indicar si conviven juntos o simplemente se ven de forma esporádica.

De tal manera, que incluso siguiendo la descripción fáctica, y la fundamentación jurídica de la sentencia, -con valor de hecho probado-, no se alcanzaría a inferir que nos encontremos en presencia de las exigencias establecidas en el tipo penal-en cuanto a la relación víctima, agresor- por el que ha sido condenado el imputado. Es decir, del artículo 153.1 del Código Penal . Porque de existir dicha relación de convivencia análoga a la marital, debería haber sido incluida como tal en hechos probados. Y de no serlo así, es precisamente porque la propia Juzgadora consideró que dicho tipo de relación no se daba entre Dª Eva María y el imputado. Circunstancia lógica, si tenemos en cuenta que la propia Eva María , a presencia judicial, indicó que "eran novios", y no vivían juntos, sin que dicha declaración fuera contradicha por la misma en el acto de juicio. Introduciendo un elemento de duda sobre cuál hubiera de ser la real relación entre ambos. Y si convivían o no juntos. O hubieran convivido en algún momento anterior.

Debiendo valorarse en este sentido el contenido de la STS de 12 de mayo de 2009, recurso de Casación 11582/08 , donde se indicaba que "a raíz de la reforma operada en LO 11/03 de 20 de septiembre, se extiende la aplicación del tipo previsto en el artículo 153 a aquellos casos en que la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que haya estado ligada al agresor por una relación de afectividad aún sin convivencia. De tal manera que quedarían integradas en el tipo penal, tanto relaciones maritales como de parejas de hecho, como otras situaciones de afectividad en las que la nota de convivencia no se dé en su estricta significación gramatical -vivir en compañía de otros-. De lo contrario, se excluirían del tipo, supuestos en los que pese a la existencia de un proyecto de vida en común, ambos deciden vivir en distintos domicilios. Como cuando lógicamente no existe proyecto de vida en común. En definitiva, para que se la relación que integraría el tipo penal es preciso que se produzca un cierto grado de compromiso o estabilidad, aún cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Excluyendo relaciones esporádicas, en las que el componente afectivo no ha tenido oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar los móviles del agresor".

Pero lógicamente para que pueda entenderse la existencia de una convivencia donde sí existe proyecto de vida en común, y exigencia afectiva, será preciso, que si bien de una forma no pormenorizada, sea referida en sentencia. Aún en forma muy sucinta. Cuanto que nos encontramos ante un requisito ineludible para la aplicación del tipo penal por el que fue condenado el imputado, el artículo 153.1 del Código Penal .

De la sentencia sólo se alude a ello en hechos probados, refiriendo la relación entre ambos como "pareja sentimental", y luego en el fundamento de derecho primero indicando que "era pareja sentimental". Sin que por otros datos periféricos podamos advertir la existencia de indicios que acrediten una relación afectiva fuerte entre ambos o proyecto de vida en común, cuanto que los hechos no tuvieron lugar en el domicilio común, sino en la calle.

En buena lógica, dicha omisión tampoco puede ser interpretada contra reo. Sin que tampoco se entienda la referencia a dicha situación de "convivencia", por la presencia de otra orden de alejamiento en trámite. Porque basta con observar el contenido del procedimiento para cerciorarse que sólo existía una orden de alejamiento, la establecida como consecuencia de estas diligencias (inicialmente diligencias previas 346/09 del Juzgado número 4 y posteriormente inhibición a favor de diligencias previas número 377/09 del Juzgado número Tres ). Afirmándose en el atestado (folio 8), que no existe dato alguno relativo a ambos, en el registro central de violencia de género del Ministerio de Justicia. Teniendo como antecedentes policiales el imputado exclusivamente dos infracciones de ley de extranjería y situación irregular en España, por el que se había incoado expediente de expulsión en España. Pero ningún antecedente en materia de violencia de género anterior al que es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento. Por lo que dicha situación de "convivencia" justificada, en modo alguno resultó acreditada a través de estas supuestas órdenes de alejamiento "distintas dictadas en otro procedimiento, lo que acredita que las agresiones eran frecuentes, o por lo menos no extraordinarias", como afirmó, sin documento o prueba alguna que lo justifique, la Juzgadora de Instancia en su fundamento de derecho primero de la sentencia.

En cualquier caso, en hechos probados de la sentencia se alude a que "el imputado es pareja sentimental", de Eva María . Volviendo a decir lo mismo en el fundamento de derecho de la sentencia. Es decir, que la relación actual es para la Juzgadora de Instancia la misma que tenían cuando los hechos ocurrieron. De ser así, no se acaba de entender el motivo por el que no fue advertida de su dispensa de declarar, conforme el artículo 416.1 de la Lecrim, facultad extensible a los miembros de las denominadas "parejas de hecho". Entenderíamos así, que siendo la relación sentimental de ambos idéntica en la actualidad a la de entonces -nada se dice de contrario en la sentencia-, la relación en modo alguno podría integrar la de convivencia con vistas a un proyecto afectivo en común. Que exigiría el tipo penal del artículo 153.1 , para que la situación de violencia surgida en el ámbito de la misma, y que afectaba a la mujer, pudiera originar la aplicación de dicho precepto.

De manera tal, que de haber existido alguna infracción penal esta sería constitutiva, todo lo más, de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal .

En conclusión, por todo este cúmulo de razones, el recurso de Apelación ha de ser estimado, revocándose en su integridad la sentencia de Instancia.

SEGUNDO.- En relación con las costas, y por aplicación de lo establecido en el artículo 240.1 de la Lecrim, las costas han de ser declaradas de oficio en primera y segunda Instancia.

En razón de lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez, en nombre y representación de D. Ezequias , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria de 12 de marzo de 2010 , en procedimiento abreviado número 397/09 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, y con revocación íntegra de la sentencia de Instancia, debemos de absolver y absolvemos a D. Ezequias , del delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , por el que venía siendo condenado, con declaración de OFICIO de las COSTAS de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.