Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 84/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 80/2009 (antes D.P 2608/2009 )

Rº 84/09.

Jdo. Instr. V-16

F/ Sr/a. FRANCISCO CEACERO LORITE

SENTENCIA 34/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

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En la ciudad de Valencia, a trece de enero de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 80/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 84/2009, por delito contra salud pública, contra Valentín , sin antecedentes penales, insolvente, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 23 de julio al 24 de julio de 2009 y de la que está privado desde el 22 de diciembre de 2009.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y el mencionado acusado, representado por el Procurador Dña. Luisa María Tarín Mompó, y defendido por el Letrado Dña. Carmen Rodrigo Zaragoza; siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 12 de enero de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 80/2009, por el Juzgado de Instrucción número 16 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 84/2009 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, primer supuesto, del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Valentín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de prisión de seis años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil cuatrocientos euros con privación de libertad sustitutoria de doscientos setenta días en caso de insolvencia en el supuesto de imposición de una pena no superior a cinco años; comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso de la bicicleta intervenida; pago de costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su representado del delito que se le imputa, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS

Alrededor de las 21 horas del 23 de julio de 2009, Valentín , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Padre Pedro Velasco de Valencia. Al detectar la presencia de agentes de policía de paisano, como llevaba escondido en el tubo situado bajo el sillín de la bici que usaba, heroína y cocaína, se alejó del lugar, desoyendo las llamadas que los agentes le hicieron para que se detuviera. Finalmente, a la altura del nº 4 de la calle indicada, fue alcanzada. Los agentes inspeccionaron la bicicleta que usaba Valentín , localizando en el tubo situado bajo el sillín, un envoltorio de plástico que protegía un trozo de cocaína de 5.1 gramos de peso y 25,18% de pureza y cinco envoltorios de plástico que contenían un total de 20,3 gramos de heroína, con una pureza del 9,29%. El precio medio de venta de la cocaína incautada, en el mercado ilícito, ascendía alrededor de 332,41 euros y el de la heroína, a 1458,2 euros.

Valentín portaba la heroína y la cocaína con la finalidad de facilitar o promover su consumo por terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y justificación de la declaración de hechos probados.

En el acto del juicio el acusado -que al ser detenido y comparecer ante el Juez de Instrucción, se acogió a su derecho a no declarar- admitió la tenencia de la cocaína y la heroína, pero negó que la tuviera para destinarla al tráfico. Refirió que el destino que pretendía darle era el autoconsumo y alegó ser consumidor de dos o tres gramos de heroína y cocaína al día. Refirió que se dedica a aparcar coches, a limpiar para otros y que llevaba la cocaína y la heroína troceadas, para que cupieran en el tubo. Refirió que vive con su madre, que tiene cuarenta y tres años y que consume desde hace quince.

Los agentes de Policía Nacional NUM000 y NUM001 , coincidieron en las circunstancias en que detectaron al acusado y decidieron seguirle e interceptarle. Refirieron que estaban de patrulla en zona policialmente conocida como de tráfico de sustancias estupefacientes al menudeo, cuando detectaron la presencia de Valentín -del que el primer agente dijo ser conocedor de su dedicación a poner en contacto a consumidores con vendedores de tales sustancias, sin aportar razones en las que apoyaba tal conocimiento-; Valentín , al verles -dijeron- aceleró -iba en bici- para alejarse y no paró aunque le pidieron que lo hiciera. Cuando le alcanzaron, le cachearon y localizaron en el tubo de la bicicleta, bajo el sillín, los paquetes con heroína y cocaína.

Del acusado, el primer agente dijo ser conocedor de su condición de consumidor habitual de sustancias tóxicas, mientras que el segundo agente dijo desconocer si lo es.

Que las sustancias intervenidas eran cocaína y heroína, con el peso y la pureza que han sido declarados probados, es algo que viene acreditado por el informe pericial elaborado en el laboratorio de los servicios farmacéuticos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia -fs. 32 y 33-, cuyo contenido no fue impugnado por la defensa, por lo que -art. 788.2 L.e .crim.- el mismo tiene valor de prueba documental. Siendo que su contenido no ofrece dato del que quepa deducir la existencia de algún error, no cabe sino entender acreditado que lo que en el mismo consta resulta ser cierto.

En cuanto al valor de la sustancia intervenida, constan dos informes en la causa: uno, en el atestado policial -diligencia de pesaje y valoración obrante al folio 3 del mismo- y otro -precios y purezas medias en el mercado ilícito, 2º semestre de 2009- al f. 23 de la causa. No existen razones para discutir la corrección de dichos informes, si bien el primero de ellos efectúa unas estimaciones de precio de venta de las cantidades de heroína y cocaína, inferiores a las que resultarían de aplicar los precios medios consignados en la tabla obrante al f. 23. En cualquier caso, dado que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, acoge la valoración primera -la inferior-, esa es la que se declara probada.

Lo declarado por los agentes sobre las circunstancias en que detectaron la presencia del acusado y lo que éste hizo al percatarse de la cercanía de los agentes, resulta creíble y verosímil. Ambos agentes coincidieron en juicio en dar una misma versión, siendo la misma coincidente con la expuesta en el atestado. Dicha versión no fue, por otra parte, contestada o cuestionada por el acusado. No hay, por tanto, razón alguna, para cuestionar la credibilidad y verosimilitud de los testimonios policiales y, por ello, procede dar por cierto que los hechos se produjeron del modo por ellos relatado.

A partir de tales hechos, la cuestión básica suscitada es si cabe considerar acreditado, más allá de cualquier duda razonable, que la heroína y la cocaína que el acusado transportaba, estuviera destinada -como sostiene el Ministerio Fiscal-, a la venta a terceros.

Ausente reconocimiento de tal intencionalidad por parte del acusado y no existiendo acreditación de actos concretos de venta o facilitación del consumo de dichas sustancias, hay que acudir a los hechos acreditados para analizar si los mismos constituyen indicios de los que se desprenda, indefectiblemente, que el destino de las sustancias era el que la acusación sostiene.

Recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 2ª de 2 de noviembre de 2005 - LA LEY JURIS: 10138/2006- que:

"La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.".

En el presente caso la huida del acusado ante la presencia policial, la desatención de la petición de que se detuviera, la localización y distribución de la droga -dentro de un lugar no visible a simple vista, repartida la heroína en varias bolsas- y la presentación de las sustancias -no estaban distribuidas en unidades como las que habitualmente se utilizan para la venta al menudeo, sino en unidades que, según los agentes, necesitarían de corte o distribución en unidades menores, para homologarse con las dosis que se venden al menudeo-, son hechos compatibles con la tenencia de dichas sustancias para su venta o entrega a terceros. Cierto es que no descartarían, tales hechos indiciarios, como explicación de la conducta del acusado, la ofrecida por éste -pues es razonable representarse que quien tiene droga para su consumo huya de la policía para evitar que le intervenga la sustancia y le denuncie por infracción administrativa y también es razonable que la esconda de forma que pueda evitar lo antedicho-.

No resulta descartable que el acusado sea consumidor de sustancias tóxicas. El acusado alegó serlo -sólo lo alegó en juicio, dado que optó por no declarar en el Juzgado de Instrucción- y uno de los dos agentes, como antes se hizo constar, dijo conocerle por frecuentar la zona y dijo saber que era consumidor de sustancias tóxicas. Sin embargo, no se practicó prueba adicional -v.gr. informe médico forense- que permitiera corroborar la condición de consumidor del acusado a la fecha de los hechos o que, de ser consumidor, lo fuera de las sustancias que portaba.

En relación a la capacidad económica, uno de los agentes refirió que el acusado se dedicaba a la captación de consumidores; el otro agente señaló que era un indigente. El acusado dijo ganarse la vida "limpiando" para otros y como aparcacoches.

Resulta obvio que tales actividades -tanto las declaradas por el acusado como las que refieren conocer los testigos- le sitúan en el ámbito de la economía sumergida y de la marginalidad, sin que quepa presumir razonablemente que, con ellas, puedan obtenerse ingresos que permitan ir más allá de la subsistencia o, en el caso de consumidores de sustancias tóxicas, del pago del consumo diario.

A partir de lo expuesto, no se explica razonablemente, a través de la prueba practicada, que el acusado pudiera tener para el propio consumo cantidades de heroína y cocaína como las que le fueron intervenidas, con un valor económico tan alejado del que cabe presumir que el acusado podía pagar.

El contexto probatorio analizado, por tanto, es compatible, tanto con la versión incriminatoria, como con la versión exculpatoria, salvo en lo relativo a la ausencia absoluta de explicación razonable de por qué el acusado podía tener para el propio consumo cantidades de heroína y cocaína que superaban ampliamente las necesarias para el consumo diario que el acusado dijo tener y la capacidad económica presumible en el acusado para atender dicho consumo.

A lo expuesto se añade el que el acusado no dio detalle alguno de las circunstancias de la compra, o de los motivos por los que pudiera haber tenido oportunidad de comprar o tener, para su consumo, heroína y cocaína en cantidades como las que le fueron intervenidas. De igual manera, avala la tesis incriminatoria el que el acusado, en la primera ocasión que tuvo para alegar que la tenencia de heroína y cocaína se explicaban de modo y manera que la misma no era reveladora de conducta delictiva, no lo hizo -lo que no parece ser la conducta esperable en quien tiene una versión exculpatoria cierta que ofrecer-.

Por las razones expuestas, cabe concluir que los hechos indiciarios acreditados sólo se explican si la tenencia de la heroína y la cocaína por parte del acusado traía por causa que el mismo las transportaba para destinarla al tráfico -bien para proceder personalmente a su venta, bien para su entrega a terceros que se encargarían de prepararla para la distribución al menudeo-. Es por ello que se ha declarado probado que tenencia estaba, como sostenía el Ministerio Fiscal, preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, inciso primero , por tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. La tipicidad del hecho probado no deja lugar a dudas, al constar acreditada la naturaleza de las sustancias poseídas, ser de conocimiento general su condición de sustancias de tráfico prohibido - en virtud de la legislación interna (Ley 17/1967 de 8 de abril , listas anexas actualizadas) y los convenios internacionales suscritos por España en la materia- y productoras de grave daño a la salud y que la tenencia no tiene explicación racional sostenible, a partir de los hechos acreditados, si no es porque iba predeterminada a su venta o su entrega a terceros para facilitar su consumo.

TERCERO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, con arreglo al artículo 28 del Código Penal , al haber quedado acreditado que el mismo era quien hacía uso de la bicicleta en la que fueron encontradas la cocaína y la heroína, que era sabedor de ello y que la transportaba para facilitar o favorecer actos de distribución o venta de las mismas.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque, como antes se dijo, no resulta descartable que el acusado pudiera consumir sustancias como las que le fueron intervenidas, no ha quedado acreditada la incidencia que dicho consumo pudiera tener sobre su conducta, sobre su impulsividad, sobre su capacidad para tomar decisiones. Tampoco consta si tiene un historial de consumo más o menor prolongado y, en su caso, si sufre o no algún tipo de menoscabo psíquico o intelectivo, derivado de ello, con incidencia en sus capacidades de autodeterminación y de identificación de la naturaleza lícita o ilícita de sus propios actos. En estas condiciones, no concurre dato que permita soportar la apreciación de circunstancia modificativa de su responsabilidad penal.

Atendiendo a lo establecido en el art. 66 del Código Penal , para la individualización de la pena, procede tomar en cuenta la gravedad relativa de los hechos delictivos cometidos por el acusado. El mismo portaba cantidades de droga que, si bien no eran muy elevadas, permitían su distribución en diversas dosis y, por ello, eran aptas para varias acciones de consumo de cantidades psicoactivas.

Conforme a los parámetros fijados por el Tribunal Supremo a partir del Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003 -v. STS de 29 de diciembre de 2003 -, las cantidades mínimas con aptitud psicoactiva son, en el caso de la cocaína, cincuenta miligramos -0,050 g.- y en el de la heroína, 0,66 miligramos -0,00066 g.-. Atendiendo a la pureza de la heroína y la cocaína intervenidas, la cantidad de sustancia psicoactiva existente en la heroína intervenida al acusado sería de 1,88 gramos y de 1,28 gramos en la cocaína. Obvio resulta que dichas cantidades de sustancia psicoactiva superan ampliamente los mínimos que permitirían dotar a actos de tráfico o favorecimiento del consumo de dichas sustancias, de entidad delictiva. Por ello y por no concurrir circunstancias atenuantes, no cabe fijar las penas a imponer al acusado en su mínima extensión. En todo caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes -ausencia de antecedentes penales, ausencia de acreditación de actos concretos de tráfico, cantidades de droga cuantitativamente no muy elevadas y que no exigen un esfuerzo o una decisión criminal singular para su transporte-, consideramos razonable imponer al acusado una pena de tres años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa superior al tanto del valor de la intervenida, en proporción a la extensión concretada para la privación de libertad: dos mil doscientos euros.

En caso de impago de la multa, se considera razonable imponer al acusado, como responsabilidad personal subsidiaria, una pena de veinte días de privación de libertad.

Al amparo de los arts. 127 y 374.1ª del Código Penal , procede acordar, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Solicita también el Fiscal el comiso de la bicicleta intervenida al acusado. En el presente caso obvio resulta que el acusado utilizaba la bicicleta como medio de transporte y que en ella ocultó las sustancias que le fueron intervenidas. Sin embargo, no hay constancia de que la bicicleta fuera elegida como medio para el transporte por estar especialmente habilitada para la ejecución de la conducta infractora, sino que lo que cabe desprender de la prueba practicada, es que el acusado utilizaba la bicicleta con ocasión de los hechos enjuiciados, sin perjuicio de que pudiera servirse habitualmente de ella para otros fines. En este sentido, la STS 33/2009 de 7 de enero , señala: "Por lo que hace a la pérdida de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, fórmula verdaderamente omnicomprensiva, el fundamento de su confiscación es distinto a la de los efectos que provengan del hecho delictivo, pues se trata de sustraer aquellos que sean especialmente idóneos para la comisión del hecho delictivo, por lo que su interpretación debe ser restrictiva. Lo verdaderamente relevante es que se trata de bienes cuyo destino está preordenado a la comisión del hecho ilícito, sin perjuicio evidentemente de que en cualquier caso tienen aptitud para cubrir las responsabilidades civiles y penales y por ello estará justificada su retención. La relación por lo tanto de los medios y el comportamiento delictivo es de medio a fin y debe alcanzar una precisión que no es compatible con las meras presunciones en contra del reo. Por ello, además de respetarse la existencia de una acusación que así lo solicite, en el hecho probado debe constar mínimamente relatada al menos aquella preordenación a la que nos hemos referido, en el sentido de deducir que el medio o instrumento ha servido para algo más que el que es propio de su naturaleza en relación con el delito de que se trate. En el presente caso no se advierte que el vehículo haya tenido una utilidad distinta que la de servir de medio de locomoción al acusado en esta ocasión".

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Valentín , criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368, primer supuesto, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, al pago de una multa de DOS MIL DOSCIENTOS euros -con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, consistente en VEINTE DÍAS de privación de libertad- y al pago de las costas del proceso.

Asimismo acordamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.