Sentencia Penal Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 41/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO PO Nº 41/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE MADRID

PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 6/10

SENTENCIA Nº 34/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dña. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 1 de Abril de 2011.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 41/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Rogelio , nacido en Londres (Inglaterra) el día 1/08/77, hijo de Collin y Debbie, con número de pasaporte del Reino Unido NUM000 , sin antecedentes penales y contra Benjamín , nacido el 28/11/89 en Sidcup (Inglaterra), hijo de Sandra, con pasaporte del Reino Unido número NUM001 , sin antecedentes penales, y ambos en prisión provisional por esta causa, desde el día 16 de junio de 2010, salvo ulterior comprobación.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Paz Ruiz Franco; el procesado Rogelio representado por la Procuradora Sra. Cendra Guinea y defendido por la Letrada Dª. Mónica Ortiz García y el procesado Benjamín , representado por la Procuradora Sra. Villamoza Herrera y defendido por el Letrado D. David López Paños y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal , formuló sus conclusiones definitivas del siguiente modo: Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts.368 y 369-5 del CP , del que responden los acusados en concepto de autores. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a cada acusado la pena de 8 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 876.953,58 euros, pago de costas y comiso de la droga.

SEGUNDO.- La defensa de Rogelio calificó los hechos cometidos por su defendido de delito contra la salud pública de los arts.368 y 369-5 del CP y solicitó la pena mínima de 6 años y un día de prisión.

TERCERO.- La defensa de Benjamín calificó los hechos cometidos por su defendido de delito contra la salud pública de los arts.368 y 369-5 del CP y solicitó la pena mínima de 6 años y un día de prisión.

Hechos

Hacia las 14 horas del 14 de Junio de 2.010 Rogelio , nacido en el Reino Unido el día 1-8-1.977 y sin antecedentes penales, y Benjamín , nacido en el Reino Unido el día 28-11-1.989 y sin antecedentes penales, llegaron al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo procedente de Lima de la compañía LAN nº NUM002 , en tránsito hasta el aeropuerto de Barcelona trayendo en sus maletas una serie de botes de productos de cosmética y de alimentación que contenían cocaína.

Rogelio traía en su maleta 42 envases con el siguiente contenido:

1º Un bote que contenía 659,3 gramos de cocaína con una riqueza del 65%.

2º 8 botes que contenían un total de 1137,4 gramos de cocaína con una riqueza del 64,8%.

3º 6 botes que contenían un total de 791,8 gramos de cocaína con una riqueza del 66,5%.

4º 4 tubos que contenían un total de 1.057,6 gramos de cocaína con una riqueza del 65,7%.

5º 5 tubos que contenían un total de 1.195,7 gramos de cocaína con una riqueza del 66,7%.

6º 8 tubos que contenían un total de 2.213,3 gramos de cocaína con una riqueza del 66,9%.

7º 10 frascos que contenían un total de 2.047,4 gramos de cocaína con una riqueza del 60,9%.

La cocaína intervenida a este acusado habría alcanzado un precio de venta al por mayor de 258.796,72 euros.

Benjamín traía en su maleta 37 envases con el siguiente contenido:

1º 9 botes con un total de 5.552 gramos de cocaína con una riqueza del 56,6%.

2º 5 botes con un total de 1.010,4 gramos de cocaína con una riqueza del 61,9%.

3º 7 botes con un total de 901,8 gramos de cocaína con una riqueza del 62,2%.

4º Un bote con 680,2 gramos de cocaína con una riqueza del 62,7%.

5º 6 tubos con un total de 1.578,9 gramos de cocaína con una riqueza del 60,4%.

6º 9 tubos con un total de 2.201 gramos de cocaína con una riqueza del 61,4%.

La cocaína intervenida a este acusado habría alcanzado un precio de venta al por mayor de 309.061,80 euros.

Los acusados iban a cobrar 10.000 euros cada uno por hacer el transporte de la droga, que debían entregar en Barcelona a una tercera persona para ser distribuida entre los consumidores.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud y con la circunstancia agravante de cantidad de notoria importancia, previsto en los arts.368 y 369-5 del CP , reformado por L. O. 5/2.010 de 22 de Junio .

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta realizada por el acusado se inscribe en los actos de tráfico, pues transportan la sustancia estupefaciente desde su lugar de origen al lugar de consumo, donde va alcanzar un alto valor económico en el mercado ilegal. La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

Procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.369-5 del CP por notoria importancia de la cantidad intervenida. Este concepto ha sido objeto de revisión por la Sala 2ª del T.S. en acuerdo del Pleno de 19-10-2.001, en el que se elevaron las cantidades a partir de las cuáles debía aplicarse el art.369-5 actual del CP en toda clase de drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en la actualidad, tratándose de cocaína, se deberá aplicar el subtipo del art.369-3 del CP en los supuestos en los que la cantidad de esta droga supere los 750 gramos puros.

En el presente caso, tal y como revela el análisis realizado por peritos de la Agencia Española del Medicamento (f.108, 109, 125 a 127), aceptado sin impugnación, la sustancia intervenida alcanza la cantidad total de unos 5.911,76 gramos puros intervenidos a Rogelio y de 7.060,3 gramos puros intervenidos a Benjamín , en total 12.972,06 gramos puros que justifican sobradamente la aplicación del subtipo agravado.

Los hechos anteriores han quedado también demostrados a través de la propia declaración de los acusados, quienes han relatado que, debido a una urgente necesidad de dinero para pagar deudas contraídas, decidieron hacer el viaje a Lima para traer la droga, cobrando por el transporte la cantidad de 10.000 euros cada uno. La entrega de la sustancia debía ser realizada en Barcelona a la misma persona. Hay que añadir que la actuación de los acusados fue conjunta, como se desprende del hecho de que la cocaína les fue entregada por unas mismas personas en Perú, personas a las que los acusados se refieren como "la organización", y les fue entregada ya preparada en los envases, de características similares para los dos, del hecho de que la entrega debía ser realizada a una misma persona y de que el precio por el transporte sería el mismo para ambos acusados.

También declaró en el acto del juicio la funcionaria de Policía NUM003 , quien relató el hallazgo de la droga en las maletas facturadas por cada acusado, y portadas por cada uno de ellos, hallazgo que fue debido a un control aleatorio de los pasajeros del vuelo procedente de Lima; constan asimismo en la causa las fotografías, reconocidas por la testigo (f.16 a 19), en las que pueden verse los envases en los que se disimulaba la cocaína intervenida.

SEGUNDO: Las pruebas examinadas demuestran así la participación directa, material y consciente de los acusados en los hechos antes relatados, por lo que se considera a Rogelio y a Benjamín responsables del delito antes definido, de acuerdo con el art.28 párrafo 1 del CP .

TERCERO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO: Para imponer la pena prevista en los arts.368 y 369 del CP hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art.66-6 del CP . Por un lado hay que tener en cuenta el reconocimiento del delito efectuado por los acusados en el acto del juicio, lo que aconseja imponer la pena en su mitad inferior; por otro lado, la cantidad de droga intervenida es muy relevante, pues alcanza casi los 13 kilos puros de cocaína, con un valor conjunto cercano a los 600.000 euros. Conjugando así estos factores, se considera adecuado imponer una pena de 7 años de prisión, con su correspondiente accesoria de acuerdo con el art.56 del CP para cada uno de ellos, así como una multa equivalente aproximadamente al valor de la droga en su venta al por mayor, 600.000 euros.

Por mandato del art.374 del mismo CP procede también acordar el comiso de la sustancia intervenida.

QUINTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen a los acusados las costas de este juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rogelio y a Benjamín como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 7 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a una multa de 600.000 euros a cada uno de ellos, así como al pago por mitad de las costas del juicio, ordenando el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública el día _________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.