Sentencia Penal Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 37/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00034/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000037/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de ZARAGOZA

Proc. Origen: Diligencias Previas 6725/2008

SENTENCIA NUM. 34/11

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARÍA JESÚS SÁNCHEZ CANO

En la ciudad de Zaragoza, a veinticuatro de octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 6725 de 2008, rollo nº 37 de 2011, procedente del Juzgado de Instrucción Número Cinco de esta Capital, por delito de Estafa, Doble Venta y Apropiación Indebida , contra el acusado Casimiro , nacido en Zaragoza, con D.N.I nº NUM000 , hijo de Fernando y de Celia Monserrat y domiciliado en Zaragoza C/. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , de estado casado y de profesión en paro, sin antecedentes penales, de solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Maestre Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Bayod Gotor, siendo parte acusadora "Durban Maquinaria para la Construcción S.A." y "Durban Alquiler S.L." representados por el Procurador Sr. Rosado Galvez y asistidos por el Letrado Sr. Roca del Río, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Casimiro contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 20 de Octubre de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.5º y 74 del Código penal y un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 250.5º del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado Casimiro sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de estafa y la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 8 meses multa a razón de 13 € por día multa por el delito de apropiación indebida y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a los perjudicados "Durban S.A" y "Durban S.L.":

-en la cantidad de 114.745 € el acusado y en su defecto "Promociones Pamar V4 S.L." y "Tekam S.C." conjunta y solidariamente.

-en las cantidades de 1.936'3 €. 82.476'82 € y 54.397'64 € el acusado y en su defecto "Tekam S.C."

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249, 250 6º y 7º y 74 del Código Penal . Un delito de doble venta de inmuebles tipificado en el artículo 251.2º del Código penal y un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado Casimiro sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de estafa.

Tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de doble venta de bienes inmuebles.

Dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de apropiación indebida.

Así mismo el pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de indemnización deberá abonar a "Durban maquinaria para la construcción S.A." y a "Durban alquiler S.L." en la cantidad global de 253.555'87 € por los conceptos que se especifican en el escrito de conclusiones provisionales siendo responsables civiles subsidiarios "Tekam SC" y "Promociones Pamar S.L."

TERCERO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicito la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador único de "Tekam S.C." entabló en el año 2006 una relación contractual continuada con las empresas "Durban S.A." y "Durban S.L.", dedicadas a la venta y alquiler de materiales para la construcción, a las que adquirió diversas mercancías y otras la arrendó generando una deuda en un momento determinado a favor de "Durban S.A." que ascendía a 82.976'56 € y a favor de "Durban S.L." por importe de 31.768'51 €

Así las cosas y ante los créditos acumulados a favor de las empresas querellantes con fecha 27 de Noviembre de 2006 se firmo entra ambas partes un contrato privado de reconocimiento de deuda por parte del acusado y se hizo una de dación en pago de una vivienda unifamiliar que se estaba construyendo en Velilla de Ebro, C/. Baja nº 378 (Finca 2098) y de la que era titular la sociedad "Pamar V4 S.L." siendo el acusado administrador de hecho de la misma tasándose dicha vivienda en 150.000 € pactándose que la cantidad de 114.745 € se entendía recibida a cuenta de la deuda y el resto se entregaría por "Durban S.A" y "Durban S.L" a "Promociones Pamar V4 S.L" en el momento de otorgamiento de escritura pública.

Las relaciones comerciales entre "Durban S.A.", "Durban S.L." y el acusado continuaron generándose nuevas deudas por parte del mismo hasta ascender a la cantidad de 82.476 € de los que 47.741 € eran a favor de Durban S.A y 34.735 € a favor de Durban S.L.

Ante esta situación Casimiro fue requerido por las empresas querellantes para que abonara la deuda resultando que con fecha 5 de Noviembre de 2007 Casimiro había vendido la vivienda unifamiliar sita en Velilla de Ebro a la sociedad "Gresgar SLU" en escritura pública ante el notario de Zaragoza, Eloy Jiménez.

Por otra parte y a través de las diversas operaciones de alquiler de material para la construcción y que habían generado una deuda a favor de las querellantes por importe de 54.397 € resultó que dicho material lo había subarrendado el acusado a la empresa "Inmoconfoser SLR" sin que hasta el momento se le hayan devuelto a sus propietarios.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular coinciden en calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248, 249 y 250.5º (Ministerio Fiscal) y 6º y 7º por la acusación particular en relación con el 248 y 74 del Código Penal debiéndose entender en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, única que cabria en el presente supuesto.

Sin embargo esta Sala discrepa de las acusaciones y entiende que los hechos declarados como probados no son constitutivos de tal delito.

En efecto conviene recordar ahora que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( sentencias del Tribunal Supremo 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo de 27de enero de 2000 ) hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS de 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados "contratos criminalizados". Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Procede por ello recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como se pone de manifiesto en la sentencia de 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - sentencia 1045/94 de 13 de mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato a pesar de la apariencia de seriedad del sujeto activo, como mecanismo de enriquecimiento ilícito, que surge del incumplimiento propio y del cumplimiento de la otra parte contratante.

SEGUNDO.- Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de las aportadas a la causa, no se desprende la existencia de dolo fraudulento ni de ese engaño inicial necesario para la existencia de la estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

El acusado entabló una relación comercial estable con las querellantes consistente en la compra y arrendamiento de materiales de construcción dejando de cumplir con su contraprestación en un momento determinado (sin duda debido a las dificultades económicas por las que atravesaba) pero no se vislumbra por ningún medio de prueba, ni directo ni indirecto, la existencia del dolo fraudulento ni del engaño inicial que moviese a la contraparte a realizar el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio por lo que no estamos en presencia de una estafa sino de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de contrato cuyo cumplimiento debe ser exigido en la vía jurisdiccional competente que es la civil.

TERCERO.- Coinciden también el Ministerio Fiscal y la acusación particular en acusar a Casimiro como autor de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal . Sin embargo esta Sala discrepa también de dicho criterio y entiende que no hay tal apropiación indebida.

A propósito de dicha figura es preciso tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia, partiendo de los propios términos utilizados por el art. 252 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, hay a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida.

1.º.- Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, (como es el caso que nos ocupa) etc......... siempre que se origine una obligación de entregar o devolver.

2.º.- La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse.

Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituyen la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, o se destruye).

Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible.

El art. 252 , al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones «apropiaren o distrajeren», usa la frase «o negaren haberlos recibido», que debe precisarse en un doble sentido:

A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquella que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho.

Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación. En esto simplemente consiste el «animus rem sibi habendi» que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito.

CUARTO .- Sentada dicha doctrina y refiriéndonos ya al presente caso vemos que no se ha acreditado en la conducta del acusado ese «animus rem sibi habendi» que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito.

Nos encontramos ante unos materiales de construcción entregados al acusado mediante un contrato de arrendamiento con obligación de devolverlos al termino de dicha relación y que dichos bienes han sido, a su vez, subarrendados por el acusado a un tercero concretamente a la empresa "Inmoconfiser SRL" teniendo, por cierto, los querellantes conocimiento de dicho subarriendo y así se puso de manifiesto en el ato del juicio oral. Pero ello no significa ningún acto de apropiación que impida la devolución de dichos bienes ni que ponga de manifiesto la voluntad del acusado de convertirlos en propios.

De nuevo estamos ante un incumplimiento de carácter contractual que puede y debe ser corregido en la jurisdicción competente, que es la civil, a través del ejercicio de las acciones que el Ordenamiento Jurídico prevé para ello y que ni siquiera, en el caso que nos ocupa, se han intentado.

Es preciso recordar a este respecto que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos "casos límite" o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del "ius puniendo", como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección.

QUINTO.- Por último los querellantes, y esta vez sin el apoyo del Ministerio Fiscal, acusan a Casimiro como autor de un delito de doble venta de inmuebles contemplado en el artículo 251.2º del Código Penal .

Al igual que en los supuestos anteriores, esta Sala tampoco considera que se haya cometido por parte del acusado tal delito.

La figura de la doble venta, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1329/2003 de 18 de octubre , ha experimentado una evolución con el paso de los años.

En un principio regía el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo (artículos 609, 1095, 1462 del Código Civil ) de forma que no consumándose la venta con la "traditio" el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código.

Sin embargo la jurisprudencia mas moderna se ha decantado claramente por la tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin "traditio" posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de "doble venta".

En cualquier caso es necesario que haya habido dos compraventas tal como este contrato esta contemplado en el Derecho civil.

Ocurre sin embargo que en el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de doble venta pues el acusado con fecha 27 de noviembre de 2006 firmó un documento privado (confeccionado, por cierto, y presentado a la firma por la querellante) de reconocimiento de deuda y dación en pago de una vivienda unifamiliar que se encontraba en construcción sita en Velilla de Ebro y que era propiedad de una tercera empresa de la que el acusado era administrador de hecho único. Pero el reconocimiento de deuda y la dación en pago hechas en documento privado no suponen una compraventa ni enajenación en sentido estricto tal como regula esta figura el Código Civil sino un derecho de crédito a favor del cesionario y tratar de equiparar una compraventa con una dación en pago dentro del marco del Derecho Penal supone una analogía "in malam partem" estrictamente proscrita en dicho marco dado el principio rector que rige en el ámbito del Derecho Penal y que es el de aplicación restrictiva del mismo.

SEXTO.- Por todo lo cual, y al considerar esta Sala que la conducta del aquí acusado carece total y absolutamente de relevancia penal al no concurrir en la misma ninguno de los requisitos exigidos para la existencia del delito de estafa, apropiacion indebida ni doble venta procede la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

SEPTIMO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

Al proceder la libre absolución del denunciado las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Casimiro del delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 250.1 5º en relación con el 74 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y 250.61 y 7º por la acusación particular.

2º.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Casimiro del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 250.5º del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

3º.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Casimiro de un delito de doble enajenación de inmuebles tipificado en el artículo 251 2º del Código Penal del que venía siendo acusado por la acusación particular.

4º.- Se declaran las costas de oficio.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-