Sentencia Penal Nº 34/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2075/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Pura , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. González Sánchez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, instruyó Procedimiento Abreviado 10/2009 contra Pura y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, que con fecha 26 de febrero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios de la Brigada de la Policía Judicial Grupo de Delincuencia Especializada del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaria Provincial de Guadalajara, se puso de manifiesto que Baldomero , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactaba con consumidores de droga y pequeños traficantes, acordándose mediante auto de 13 de febrero de 2008 la intervención del teléfono núm. NUM000 usado por Baldomero , constatándose de las conversaciones telefónicas que el mismo suministraba droga a múltiples consumidores siendo su proveedor principal Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, acordándose mediante auto de 28 de marzo de 2008 la intervención del teléfono NUM001 usado por este y efectuándose un seguimiento a los mismos que permitió conocer concretamente como este último utilizaba como intermediario en las operaciones de entrega de droga a Fermín , mayor de edad sin antecedentes penales, que residía en el domicilio de Donato y Pura , mayor de edad, sin antecedentes penales, recibiendo de Fermín a cambio de la colaboración consciente que llevaba a cabo, así entre otras la entrega efectuada el día 16 de abril de 2008 sobre las 17,30 horas en la localidad de San Sebastián de los Reyes, alojamiento, comida y algunas dosis de cocaína. Pura conocía la actividad a lo que se dedicaba su marido, Donato colaborando en algunas ocasiones, recogiendo cantidades de dinero que se ingrasaban en una cuenta a su nombre, participando en los beneficios del ilícito tráfico.

Baldomero guardaba gran parte de la droga adquirida para su distribución en el domicilio de Landelino , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Covadonga , mayor de edad, sin antecedentes penales, con el conocimiento y consentimiento de ésta, donde acudía diariamente Baldomero junto a su esposa Florencia , mayor de edad, sin antecedentes penales, que acompañaba a su marido en algunas ocasiones a realizar entrega de droga, normalmente en torno al mediodía, encontrándose ausente del domicilio a esas horas Landelino que trabajaba en otra localidad, permaneciendo en la vivienda Florencia y Baldomero durante algunas horas, en las que además, Baldomero se retiraba al dormitorio principal donde realizaba los actos precisos para la distribución de la droga.

El día 24-4-08, como quiera que se tuvo conocimiento, a través de la intervención telefónica autorizada, que Baldomero iba a recibir una cierta cantiad de droga, se dispuso un operativo policial en las inmediaciones del nº 16 de la c/ Maestro Caballero de Torrejón de Ardoz, a la espera de que llegara Baldomero con la droga recibida procedentes de San Sebastián de los Reyes y suministrada por Donato . Así, sobre las 14,10 horas llegó a dicho lugar el acusado Baldomero , conduciendo el vehículo SEAT LEÓN matrícula 4981-FZJ, propiedad de la entidad SEGURITI FLEET S.L. que se lo había entregado al acusado en régimen de alquiler, y acompañado de la acusada Florencia , procediendo los efectivos policiales a la detención de ambos.

A continuación, y en presencia de los dos acusados, procedieron al registro del vehículo, interviniendo, en el interior de una caja que se encontraba en el maletero del mismo, los siguientes efectos.

-Envoltorio con polvo blanco, con un peso de 53 gramos.

-Bolsa con sustancia blanca, con un peso de 42 gramos.

-Envoltorio con sustancia blanca, con un peso de 18 gramos.

-Tableta con sustanciq de color blanco con un peso de 147 gramos.

-Agenda color verde con anotaciones.

-6 teléfono móviles.

-Además, entre sus pertenencias les ocupan 1476,85 un reloj y una agenda.

Igualmente procedieron a la detención de Landelino y Covadonga , procediendo, previa la oportuna autorización judicial, al registro de su vivienda, interviniendo los siguientes efectos:

-Bolso de color marrón con asas blancas que contiene recortes de bolsas de plástico y papel y un cuchillo.

Igualmente procedieron a la detención de Landelino y Covadonga , procedieron, previa la oportuna autorización judicial, al registro de su vivienda, interviniendo los siguientes efectos:

-Bolso de color marrón con asas blancas que contiene recortes de bolsas de plástico y papel y un cuchillo.

-Maletín negro que contiene 7 bolsas con una sustancia de color blanco en cada una de ellas, un papel con anotaciones de números, mechero de color rojo, y más recortes de bolsas de plástico, una báscula de pesaje. Dos tijeras de color amarillo, un papel con anotaciones de números. Otro papel con anotaciones manuscritas. Una agenda con antoaciones en cuya tapa consta "cuentas 3" escrito a mano, ota agenda igual que la anterior donde consta "cuenta 2".

-Maletín metálico en cuyo interior se encontraba un revólver marca llama con el cañón obturado.

El día 25-4-08, previa autorización judicial, se procede a la Entra y Registro en el domicilio de Donato y Pura , sito en la PLAZA000 nº NUM002 - NUM003 de San Sebastián de los Reyes, al que acceden con las llaves que les facilita Fermín , quien reside igualmente en el mismo, interviniendo los siguientes efectos:

-Agendas.

-39 resguardos de envío dinero (RIA).

-3 resguardos de venío de dinero (UNIGIRO EXPRESS).

-1 resguardo de ingreso a nombre de Doroteo .

-11 teléfonos móviles.

-Báscula pequeña de precisión.

-Envoltorio de papel blanco conteniendo piedra de color blanco, al parecer cocaína, con un peso aproximado de 39,6 gramos.

-Bolsa de plástico conteniendo varias bolsas pequeñas de plástico transparente.

-2 Cajas de Falmonox,

-1 caja de Kazide,

-650 €,

-Báscula marca Korona,

-Bolsa de plástico con dos papelinas,

-4 botes de alcohol,

-un bote de ácido sulfúrico,

-dos bolsas con carbón,

-bolsa de plástico conteniendo polvo blanco y

-una prensa para empaquetar.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Donato , Baldomero y Fermín como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en concepto de autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas d ela responsabilidad penal a la pena de cuatro años de prisión para cada uno de los dos primeros y tres años de prisión para el tercero y multa de 40000 euros pada cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses para el caso de impago para cada uno de los dos primeros, y multa de 10000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para el casod e impago en cuanto al tercero, así como respecto a todos inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos condenar y condenamos como penalmente responsables en concepto de cómplices a Florencia , Covadonga y Pura , de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión para cada una, multa de 10000 euros para cada una con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Debemos absolver y absolvemos al acusado Landelino del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

Se imponen las costas procesales, a los condenados en partes iguales, salvo tres novenas partes hasta la declaración de rebeldía de los imputados ausentes y de una séptima parte de las sucesivas, que se declaran de oficio.

Dese a los efectos intervenidos a los condenados el destino legalmente establecido

Abónese a los condenados el tiempo en que hubieran estado privados de libertad por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pura , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por la vía se invoca vulneración del principio acusatorio al ser condenada la acusada a una pena superior a la de la única acusación existente representada por el Ministerio Fiscal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 2011.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a esta recurrente como cómplice de un delito contra la salud pública del que era autor, entre otros, su marido Donato que no ha recurrido la sentencia. La recurrente opone dos motivos. En el primero, sobre la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, arguye que la razón de su condena es la de ser mera conviviente de su esposo y beneficiarse de los efectos de la actividad delictiva. En un segundo motivo refiere la vulneración del principio acusatorio en la medida en que la acusación pública, única en el enjuiciamiento, solicitó una pena de 1 año y seis meses de prisión, como pena privativa de libertad, para el supuesto de que la acusada fuera tenida como cómplice del delito contra la salud pública, por lo que la pena impuesta, de dos años de prisión, excede de la previsión acusatoria instada por el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas, folio 25 del acta del juicio oral, en el que consta que instó la pena de 1 año y seis meses de prisión y multa de 1.500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes.

Este último apartado de la impugnación será estimado dado el error en el que incurre el tribunal al imponer una penalidad superior a la instada desde la acusación. El Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006, corrigiendo anteriores posicionamientos de la jurisprudencia, señaló que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", acuerdo que se comenta con el de 27 de noviembre de 2007, "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto (de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena)".

El tema central que plantean estos acuerdos incide sobre lo que es objeto de la presente casación, esto es, determinar si ha resultado o no vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa del recurrente al haber sido condenado por la Audiencia Provincial a una pena superior a la solicitada por el Fiscal, única acusación en la cuas en su escrito de conclusiones definitivas y en el que postuló que, en caso de ser considerado cómplice del delito contra la salud pública, pena que estimaba procedente era la de 1 año y seis meses de prisión y la de multa de 15.000 euros.

Como hemos destacado al explicar el Acuerdo, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la leglamente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.

Esta doctrina sobre el deber de correlación se relaciona con la función que corresponde a los órganos que intervienen en el enjuiciamiento penal, el fiscal, que articula el interés social y la defensa que defiende al imputado frente a la pretensión punitiva de la acusación. El tribunal, que no defiende ningún interés parcial, sino que está llamado a resolver el conflicto que le es planteado, no puede asumir una posición son una expresión, por quien corresponda, de la penalidad que se le insta, pues esa función de dirimir un conflicto presentado no le permite asumir una función acusadora que, en todo caso, causaría indefensión al imputado que no puede prever el ejercicio de la concreta función jurisdiccional imponiendo una pena no solicitada desde la acusación.

La expresión de la alternativa que postula el Ministerio público, consistente en peticionar distinas penas en función de la consideración de la acusada como autora o como cómplice, no autoriza al tribunal de instancia a fijar un título de imputación, la de cómplice, e imponer una penalidad instada para la consideración de autor, precisamente para salvaguardar la vigencia del principio acusatorio en los términos anteriormente señalados.

Consecuentemente, el segundo motivo de la impugnación será estimado.

El primer apartado de la impugnación será desestimado. Afirma la recurrente que en el hecho probado no se refiere una conducta suya distinta a la de la mera conviviencia con su marido, el también condenado y no recurrente, por lo tanto se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo, como hemos dicho será desestimado. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Las anteriores previsiones aparecen correctamente practicadas en la sentencia, y la propia recurrente no llega a discutir la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho declarado probado, sino lo que discute es la subsunción del hecho en la norma, esto es, considerar que la actuación de la acusada es de mera convivencia con el coimputado, su marido. Y el aprovechar de las ganancias de la convivencia, no supone la realización de la complicidad en el tipo penal, pues no hay un aporte a la realización del hecho delictivo.

Con relación a los hechos de la casación hemos declarado ( STS de 16-3-2004, nº 329/2004 ) que "el efecto mecánico de la condición de esposa o compañera del acusado, obviamente, no sería causa bastante para condenar a ninguna acusada", y que "la participación de la recurrente en la venta de droga realizada por su pareja no puede inferirse de la mera relación de conviviencia, como hemos señalado esta Sala reiteradamente (STS de 19-11-2001, nº 2155/2001 )".

Esta doctrina, clásica en nuestra jurisprudencia, es en la que se apoya la recurrente para la estimación del motivo. Olvida que el hecho probado sí que afirma la realización de hechos de colaboración realizados por la mujer del considerado autor en el hecho, que suponen un aporte causal a la realización del hecho delictivo. Así en el relato fáctico se declara que " Pura conocía la actividad a la que se dedicaba su marido recogiendo cantidades de dinero que se ingresaban en una cuenta corriente a su nombre, participando en los beneficios del ilícito tráfico", expresión que en la fundamentación de la sentencia se concretan en el hecho de que el marido era el suministrador de droga del coacusado Baldomero , y éste era deudor de su marido, siendo enviada por éste para cobrar el dinero a Baldomero procedente del ilícito que ambos realizaban. En la sentencia se desarrollan otras argumentaciones que inciden en el conocimiento de la ilícita actividad a la que se dedicaba el marido y que no podían ser desconocidas por la esposa, entre otras razones por la presencia en la vivienda a la que se entró en virtud de mandamiento judicial de efectos relacionados con el tráfico. Lo relevante en la subsunción es la realización de actos propios de colaboración en la realización del hecho típico y, no cabe duda de que la conducta realizada, de cobrar los importes de las deudas generadas por el tráfico de drogas, supone un aporte causal al hecho del tráfico que permite ser subsumido en la complicidad por la que ha sido condenada y exceden de la mera conviviencia.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Pura , contra la sentencia dictada el día 26 de febrero de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Guadalajara , en la causa seguida contra ella misma y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y la que se dicte a continuación a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruíz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez