Sentencia Penal Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 65/2011 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 65/11

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 58/11

SENTENCIA núm. 34/2012

S.S. Ilmas.

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTISN

DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

DON JESUS GONZALEZ OLIVEROS

En Palma de Mallorca, a quince de mayo de dos mil doce.

VISTO ante la Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTISN y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don CARLOS GOMEZ MARTINEZ y Don JESUS GONZALEZ OLIVEROS, el procedimiento abreviado número 58/11 procedente del Juzgado de Instrucción número Dos, de Ibiza, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia nº 65/11, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Paulino , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.984, en Madrid, hijo de Angel y de Carmen, con DNI NUM001 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , de Getafe (Madrid), ejecutoriamente condenado por Sentencia de 3 de abril de 2.010, firme, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, por delito contra la salud pública, suspendida en la misma fecha, y que ha estado privado de libertad por esta causa dos días, representado por el Procurador Sr. Cuco y defendido por el Letrado Sr. Taberner. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. RUTH NEGRETE, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA CAMESELLE MONTISN, se procede a dictar la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 8 de agosto de 2.010, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas, el día 6 de abril de 2.011 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escritos de conclusiones provisionales por las acusaciones, en fecha 28 de abril de 2011, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS -536,60 €-, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Paulino , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.984, en Madrid, hijo de Angel y de Carmen, con DNI NUM001 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , de Getafe (Madrid), ejecutoriamente condenado por Sentencia de 3 de abril de 2.010, firme, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, por delito contra la salud pública, a la pena de ocho meses de prisión, suspendida en la misma fecha, y que ha estado privado de libertad por esta causa dos días, sobre las 10:40 horas del día 8 de agosto de 2.010, en el camino Cantera Caña, de Sant Antoni de POrtamny, Ibiza, fue detenido en un punto de verificación de la Guardia Civil, teniendo en su poder oculta en la zona genital una bolsa que contenía un trozo de comprimido con un peso de 0,097 gramos de BZP+TFMPP, una bolsita con 0,477 gramos de 2-CB+Ketamina, tres bolsitas que contenían 2,563 gramos de MDMA con una riqueza del 42,4%, un bote líquido transparente 20 ml de GHB (éxtasis líquido), una bolsita de 0,469 gramos de anfetamina con una riqueza del 17,7%. El valor total de tales sustancias en el mercado alcanza los 178,86 euros. El acusado era consumidor habitual de cocaína, EME, BE, CE, MDMA y ketamina.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados lo han sido tras la libre apreciación de la prueba personal practicada durante el juicio oral, así como de la prueba documental obrante a los folios 9, 48 a 51 relativa a la naturaleza y valor en venta de la sustancia incautada debidamente introducidos en el debate.

En cuanto a la prueba personal, contamos con la versión del acusado y con la de tres de los agentes de la Guardia Civil que tuvieron intervención en los hechos.

Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración del acusado, que ha reconocido que llevaba la mayor parte de las sustancias a las que se alude en los hechos probados, dado que, indica, consumía grandes cantidades y además estaba celebrando varios días su cumpleaños. Señala que consume todo tipo de sustancias, lo que se acredita con el informe del Servicio de Química que obra unido a la causa. Niega que el dinero encontrado en el coche fuese suyo, sin embargo, no da razón cierta y completa de la titularidad. Indica que se sufragaba el consumo y la vida en general con ahorros y aportaciones de sus progenitores, no justificando ni acreditando nada de todo ello.

La declaración de los agentes que depusieron en el acto del juicio es clara en el sentido de que advirtieron como el copiloto de un vehículo se "metía o escondía algo", haciendo el gesto correspondiente, parándole, entregándoles entonces el acusado el hachís, para que poco después se le cayese una bolsa negra en cuyo interior se encontraron las sustancias indicadas, siendo llamativa la variedad de las mismas y su presentación en dosis, sin que ni el acusado ni el conductor del vehículo diesen razón de tales sustancias ni del dinero, negando ser de su propiedad.

Consta además el Dictamen del Area de Sanidad sobre análisis de la sustancia intervenida al acusado y la Valoración de la sustancia intervenida, ambos acatados de forma pacífica.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurrente en nuestro supuesto todos y cada uno de los anteriores requisitos:

- Elemento objetivo, que se concreta en la posesión por el acusado de las sustancias intervenidas. Así lo ha reconocido el propio acusado y viene corroborado por la testifical de los Agentes que han depuesto en el acto de juicio.

- Elemento material: La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 11 de agosto de 2010 por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (folios 41 a 42) que no ha sido impugnado existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, "según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)"

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado por la diligencia de valoración y pesaje, folio 9, no impugnada.

Las sustancias intervenidas, se hallan incluidas en la expresión "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas" por cuanto el cannabis sativa tipo resina se halla incluído en las Listas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de 1961 y las otra sustancias aprehendidas se hallan incluidas en como psicótropos en distintas Listas de la Convención de 1961 y en la de Viena de 1.971, estimadas como sustancias que causan grave daño a la salud.

- Elemento subjetivo.-En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, se infiere de la propia cantidad de droga intervenida que sobradamente excede de cualquier acopio de un normal consumidor, especialmente por lo que se refiere al MDMA, y por la suma de dinero aprehendido y su presentación, así como la presentación, lo que evidencia la preordenación al tráfico.

En efecto, la variedad de sustancia intervenida, la presentación de modo separado o dosis, el lugar al que se dirigía el acusado, una fiesta, lugar donde habitualmente se facilita la adquisición y suministro de toda clase de sustancia estupefaciente, la cantidad de dinero intervenida, 780 euros, en billetes fraccionados, lo que nos conduce a entender que ya había realizado otras ventas por cuanto su orígen lícito no se ha acreditado, evidencian una dedicación habitual y no esporádica a la venta al menudeo del acusado y una preordenación al tráfico de lo poseído.

TERCERO.- Acreditados los hechos, los mismos, atendido el tipo de droga intervenida y su inclusión en las Listas correspondientes, integran el tipo del primer párrafo del artículo 368 CP , en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

CUARTO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.- A la vista del informe forense que obra unido a la causa, cabe entender que es de aplicación la atenuante del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.2 CP , sin que haya méritos para la apreciación de la eximente incompleta, dado que no se dan los requisitos para ello ni ha quedado justificada la envergadura de la adicción, de modo que afectase a las capacidades del sujeto en el modo que se pretende.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP , el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. Partiendo del tenor del artículo 368 del CP , párrafo primero, que fija como penas las de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, entiende la Sala que debe imponerse la pena en su mínimo legal toda vez que, más allá de que ya fue condenado por igual delito, no consta ninguna otra circunstancia que sea negativa, siendo que la cantidad intervenida y las circunstancias del hecho, en cuanto a individualización de la pena se refiere, no revisten la entidad suficiente para imponer pena superior al mínimo legal. Por lo anterior procede imponer la pena de 3 AÑOS DE PRISION, y MULTA DE 178,86 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días. Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ).

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas así como el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

OCTAVO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de toxifrenia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DE 178,86 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se ordena el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, causa 148/10, por si procede la suspensión de la ejecución de la pena acordada en su día.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-