Sentencia Penal Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 20/2012 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 20/12.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LOS DE BURGOS.

JUICIO DE FALTAS NÚM. 303/11.

S E N T E N C I A NUM.00034/2012

En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Enero del año dos mil doce.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, seguida por una FALTA INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS ESTABLECIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Eulalio , asistido por el Letrado Dº Daniel García Díez, figurando como apelada Zulima asistida por la Letrada Dª Yolanda Vizcarra Ramos, en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 233 en fecha 26 de Julio de 2.011 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.

"ÚNICO.- De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara:

Que denunciante y denunciada tienen en común un hijo menor de edad, cuya guardia y custodia se atribuyó a la madre en sentencia dictada el 26 de Noviembre de 2.010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos , que recogía el acuerdo de los progenitores, estableciéndose a favor del padre, ahora denunciante, el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos de 10'00 horas de la mañana del sábado a 17 horas del domingo. En Semana Santa se fijaba un único periodo, correspondiéndole a la madre los años pares y al padre los impares.

Que los padres han acordado que las entregas y recogidas del menor se realicen en la Caja Rural de la Calle Francisco Grandmontagne, acudiendo la madre del denunciante cuando éste no puede hacerlo.

En el presente año, impar, le correspondía al padre estar con su hijo en Semana Santa y, sin embargo, no ejerció este derecho, presentándose el sábado 23 de Abril, dentro del periodo vacacional, a recoger el niño.

Que los hechos acaecidos el día 12 de Marzo de 2.011, fueron objeto de enjuiciamiento en el Juicio de Faltas nº 328/11 de este mismo Juzgado.

No estimamos probados que los sábados 26 de Marzo, 9 de Abril y 7 de Mayo la denunciada no acudiera con el niño a las 10'00 horas de la mañana al punto fijado para la entrega de aquél".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 26 de Julio de 2.011 , acuerda textualmente lo que sigue:

"FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dña. Zulima de la falta por la que venía denunciada. "

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eulalio , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Eulalio , alegando:

.- Indefensión art. 24.1 y 2 de la Constitución Española , dado que se solicitó la declaración testifical de Melisa , justificando su ausencia al juicio por motivo de un viaje programado, solicitándose la suspensión no admitida por su S.Sª con la correspondiente protesta. Con una declaración jurada de donde se desprende ser un testigo esencial y más objetivo que la madre. Cuando las dudas de la Juzgadora se pudieron haber disipado con la declaración de esta testigo.

.- Error en la valoración de la prueba.

.- En cuanto a la calificación de la falta, se indica que no se considera aberrante la solicitud de condena de las partes por el art. 622 del Código Penal , puesto que encaja la conducta en dicho tipo.

Solicitándose la revocación de la sentencia recurrida, con la condena a Zulima a la pena solicitada en primera instancia por el Ministerio Fiscal conforme al art. 622 del Código Penal , y subsidiariamente la condena por la falta del art. 618.2 a la pena de 30 días Multa a razón de 6 € al día, y en ambos casos a sustituir por la responsabilidad personal en caso de incumplimiento del art. 53 del mismo cuerpo legal , con imposición de las costas de todas las instancias.

En primer lugar, en relación con la petición testifical de Melisa , se esta a lo resulto por esta Sala en la presente causa por Auto de fecha 24 de Enero de 2.012 , cuyo razonamiento jurídico se da por reproducido en esta sentencia, denegatorio de su práctica en esta segunda instancia.

SEGUNDO .- Pasando al motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba hay que tener en cuenta que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ). Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y en relación con dicha valoración de la prueba testifical la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales en relación con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne de juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación de conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la L.E.Cr ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 t 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve el manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizada por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 ). En la misma línea el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de Noviembre de 2.001 , o del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 2.000 .

En virtud de lo cual, por lo que se refiere al presente caso, en la sentencia recurrida teniendo en cuenta la evidente animadversión existente entre las partes, indica que ante la declaración de la denunciada, es necesario acudir a otras pruebas que corroboren la versión del denunciante, y estando a la declaración testifical que su madre, la Juzgadora de Instancia no la considera suficiente, poniéndolo en relación con el hecho de que la denunciada todos los días que se denuncia que el niño no fue entregado, ella fue a su vez al Juzgado de guardia presentando la correspondiente denuncia, ante lo cual, en la sentencia recurrida se indica que no se considera verosímil que si pretendía incumplir el régimen de visitas, denuncia el incumplimiento el mismo día que las visitas debían llevase a cabo, por lo que se dice tener una duda razonable sobre la veracidad de la denuncia, y resuelve en aplicación del principio in dubio pro reo a favor de la denunciada.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, por el denunciante Eulalio , en el acto de juicio, indica que conforme al régimen de visitas, se establecieron fines de semana alternos, y se fijó en sentencia un lugar de encuentro en Caja Rural de Francisco Grandmontagne, ellos van cada 15 días pero que no va nadie, al principio si, y después no, lo que ocurrió a raíz de la denuncia cruzada entre su madre y la denunciada. Y preguntado por las fecha concretas que se denuncia, manifestó que el día 12 de Marzo de 2.011 dado que el niño, periódicamente iba diciendo cosas en contra de él y de su familia (delincuente, que papa es malo, tonto, que si tiene que querer poco a la abuela Cari, que si su padre es un borracho...), por lo que ese día su madre llamó la atención a la denunciada para que no envenenase al niño, (afirmando que él ese día estaba en Burgos, y que puso la denuncia en el Juzgado de Guardia, puesto que lo que pasó es que ella se enfadó y se llevó al niño). Y en cuando a los días 26 de Marzo, 23 de Abril, y 7 de Mayo afirma que ella no se presentó en el lugar de encuentro, si bien, que después si se restablecieron las visitas, tras un juicio que tuvieron entre su madre y la misma. Añadiendo que para el cumplimiento del régimen de visitas no existía un contacto telefónico entre ellos (él no la llama, ni ella le llama a él, si bien, más delante de su declaración manifiesta que en alguna ocasión la ha llamado y no coge el teléfono, con referencia a una ocasión en que su madre fue acompañada por su tía y ésta llamó), y que en su ausencia, cuando se encuentra en Antequera, era su madre quien iba a recoger al niño, puesto que él tiene denuncia por malos tratos, y no quiere acercarse. Denunciando el día 26 de Marzo de 2.011 y el 9 de Abril de 2.011. Y preguntado en cuanto a que el año 2011, le correspondían a él las vacaciones de Semana Santa del 14 al 24 de Abril, dijo que el día 14 y 15 de Abril no fue puesto que sabía que ella no iba a aparecer, y el martes 26 de Abril pone denuncia en Antequera, por el fin de semana anterior.

Constando en las actuaciones en relación con esta manifestación, la denuncia interpuesta ante el Juzgado de Guardia de Burgos en fecha 14 de Marzo de 2.011 (lunes), en relación con la fecha de hechos del 12 de Marzo, sábado, (folio nº 1); denuncia interpuesta en la Comisaría de Burgos el 27 de Marzo (domingo), en relación con el día anterior 26 de Marzo, (folio nº 18); denuncia interpuesta en la Comisaría de Burgos el 10 de Abril de 2.011 (domingo) por hechos del día anterior 9 de Abril de 2.011, (folio nº 40); denuncia interpuesta el 26 de Abril de 2.011 (martes) en la comisaría de Antequera en relación con hechos del día anterior 25 de Abril de 2.011, (folio nº 79); denuncia interpuesta en la Comisaría de Antequera el 14 de Mayo de 2.011 (sábado) por hechos del día 7 de Mayo de 2.011, (folio nº 69);

Igualmente, en el folio nº 104 consta sentencia absolutoria nº 167 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos en fecha 25 de Mayo de 2.011 en el Juicio de Faltas nº 328/11 siendo denunciantes y denunciadas Delia (madre del ahora denunciante) y Zulima , en relación con los hechos del día 12 de Marzo de 2.011.

Y contando el mismo en su versión sobre los hechos, con el apoyo de su madre, Delia , que en referencia al día 12 de Marzo dijo que acudió a recoger el niño en la calle Grandmontagne, teniendo una discusión con Zulima , dado que el niño le dijo que papa es un vago, que traiga mas dinero, así como que ya venía diciendo cosas similares hacía tiempo, entonces llamó por teléfono a la misma, puesto que ésta ya había pasado la carretera, la cual se acercó y ella se lo recriminó, Zulima la insultó a ella y su hija, ella le dijo que era una vaga, y la denunciante cogió al niño y se lo llevó, (pero que al niño no se lo volvió a llevar no porque ella tuviese que trabajar, ya que trabaja de lunes a viernes, y ese día era sábado). El 26 de Marzo fue a caja rural, pero no fue Zulima , estuvo esperando unos 40-45 minutos. El día 9 de Abril Zulima tampoco fue, ella igualmente esperó. Y el 23 de Abril y 7 de Mayo, también fue. Añadiendo que lo hizo acompañada, menos el día 23 de Abril, de su hermana Melisa . Y que ella no ha llamado por teléfono a Zulima , aunque el día 26 de Marzo si lo hizo su hermana, y Zulima no contestó.

Por su parte, la denunciada, Zulima con referencia al régimen de visitas de su hijo, dijo que la entrega es en Caja Rural, si no puede ir el padre va la abuela, el 12 de Marzo de 2.011 llevó a su hijo, lo entregó a la abuela, después ésta a los cinco minutos la llamó diciendo que no se puede hacer cargo de él, que tiene que trabajar, (indicando ser la única llamada telefónica que ha recibido al respecto). Y que el día 23 de Marzo, el 9 de Abril se personó pero no fue nadie y denunció. En semana Santa, en los años pares corresponde a madre y los impares al padre, por lo que en 2.011 le tocaba al padre y no se pudieron en contacto con ella, fue al punto de caja rural no fueron y puso denuncia, y el 7 de mayo tampoco fue nadie, interpuso denuncia. Negando que hubiese sido como reprimenda por lo ocurrido el día 12 de Marzo, que no hubiese entregado al niño.

Y, a su vez, en relación con esta manifestación consta documentalmente en las actuaciones, denuncia interpuesta por la misma el día 26 de Marzo de 2.011 (sábado) ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos (folio nº 105); denuncia interpuesta el día 9 de Abril de 2.011 (sábado) ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos (folio nº 106); denuncia interpuesta el 15 de Abril de 2.011 (viernes anterior a la Semana Santa) ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos (folio nº 107); y denuncia interpuesta el 7 de Mayo de 2.011 (sábado) ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos (folio nº 108).

De modo que llegados a este punto, al igual que resalta la Juzgadora de Instancia, la prueba practicada lo que evidencia son unas posturas en clara contradicción, en el contexto de una conflictiva relación entre las partes. Por ello, la cuestión a dilucidar es si la postura inculpatoria del denunciante cuenta con prueba de cargo suficiente, como para permitir llegar a una convicción sobre la realidad de los hechos por él denunciados, y aún cuando el mismo como se ha expuesto cuenta con el apoyo de su madre, sin embargo, se debe llamar la atención al igual que se hace en la sentencia recurrida, en el hecho de como por la denunciada se interponen las denuncias el mismo día de los hechos, es decir los sábados, cada quince días, correspondiendo tales fechas con el inicio de los fines de semana en los que correspondía al denunciante ejercer el derecho de visitas. Mientras que, por el contrario, también resulta llamativo que el denunciante, sus denuncias siempre las interpone en fechas posteriores a la de los hechos, normalmente al día siguiente, lo que viene a evidenciar que ello pueda responder más una actuación defensiva ante las denuncias interpuestas de contrario, puesto que cuando fue preguntado sobre el motivo de ello, el mismo se limitó a decir de una forma genérica e imprecisa que se debe a que hace sus gestiones para decidir si denuncia o no.

Por lo que quedando probado en lo que se refiere a la fecha del 12 de Marzo de 2.011 que la denunciada si se personó en el lugar acordado para la entrega del menor, si bien, se produjo un incidente con la madre del denunciante, quien acudió a recogerle, (incidente sobre el que ha recaído sentencia absolutoria, folio nº 104), y sin poder atribuir a la ahora denunciada la causa de incumplimiento en tal fecha, ya que el menor como admite ambas partes se volvió a ir con la primera aunque con discrepancias sobre el motivo de ello. Así como en relación con las otras fechas, en las que cada una de las partes sostiene que acudió al lugar concertado para la entrega y que fue la parte contraria la que no compareció, sin embargo, la prueba practicada y fundamentalmente la documental sobre las denuncias interpuestas en la misma fecha de los hechos por la denunciada, no permite tampoco a esta Sala despejar toda duda sobre su no incomparecencia como se sostiene de contrario, dado que como se expone por la Juez de Instrucción carece de lógica que si lo que pretendía era incumplir como represaría por los hechos ocurridos el día 12 de Marzo de 2.011, no acuda al lugar de entrega del menor y si lo haga al Juzgado de Guardia para interponer denuncias en todas las fechas consecutivas a las que se ha hecho referencia anteriormente.

Dudas que no permite despejar, ya no sólo la declaración de la madre del denunciante, dada la subjetividad que cabe apreciar en sus manifestaciones tanto por su parentesco con el denunciante, como también por su evidente enfrentamiento con la denunciada. Sino que tampoco la declaración de la hermana de ésta, pretendida por la parte recurrente en esta segunda instancia, hubiese gozado de entidad suficiente para permitir inclinarse por la veracidad de la postura del denunciante, puesto que dada igualmente su relación de parentesco con el mismo, sus manifestaciones tampoco hubiesen contado con la objetividad necesaria como para permitir despejar toda duda al respecto.

Todo lo cual, también impide a esta Sala llegar a una sentencia condenatoria, máximo teniendo en cuenta que si quien presenció las pruebas bajo el principio de inmediación no ha podido llegar a la convicción sobre la realidad de tales hechos, mal puede hacerlo quien no ha contado con tal inmediación, por lo que, el recurso, no puede ser acogido, menos en un supuesto como el de autos en el que, examinados los argumentos del recurso y la prueba practicada en juicio, tal y como aparece en la visualización de la grabación del acto de juicio, ningún error se detecta en su valoración. Sin que, además, la inmediación con la que ha contado la Juzgadora de Instancia pueda ser salvada por esta Sala con el visionado de la grabación del acto de juicio, como al respecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Sala 1ª en sentencia de fecha 18 de Mayo de 2.009, nº 120/2009 , BOE 149/2009, de 20 de junio de 2009, rec. 8457/2006. Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge, en la que se anula la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, sustituyendo la vista de apelación por el visionado de la grabación audiovisual del juicio realizada por el juzgado penal, entendiendo lesionado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. La Sala valora dicha grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

En consecuencia, al no considerar debidamente probados los hechos denunciados, no resulta necesario entrar en el análisis del motivo de recurso relativo a su calificación jurídica.

Todo lo cual lleva, a la desestimación del recurso, y a la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO. - Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Eulalio procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Eulalio contra la sentencia nº 233 dictada en fecha 26 de Julio de 2.011 por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, en el Juicio de Faltas núm. 303/11, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.