Sentencia Penal Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 22/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 34/2012

Presidente

D. FERMÍN ZUBITI OTEIZA

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 6 de marzo de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 22/2012, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 639/2009; siendo apelante, D. Ignacio , D. Luis , D. Pelayo , D. Sixto , D. Luis Manuel , D. Miguel Ángel , D. Balbino , Dª. Elsa , D. David y D. Fausto representados por la Procuradora Dª. Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendidos por el Letrado D. ISIDORO SÁNCHEZ VILA y apelado, D. Jacinto representado por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y defendido por el Letrado D. LUIS Mª GOÑI JIMENEZ y EL MINISTERIO FISCAL.Sobre: delito contra la seguridad vial y de lesiones por imprudencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo condenar y condeno a Jacinto como autor criminalmente responsable de 11 delitos de lesiones por imprudencia grave, ya definidos, todos ellos en relación de concurso ideal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 4 años, y a que indemnice a Autopistas de Navarra S.A. en la cantidad de 2.236,90 € a Autocares IM Gómez S.L. en la de 77.409,71 € y a Santiago en la suma de 1.892,28 €. Se declara la responsabilidad civil directa y solidaria de las compañías de seguros Mutua Madrileña Automovilística y Axa, para las cuales las cantidades señaladas devengarán el interés previsto en el art. 20.4 LCS desde la fecha del siniestro y hasta su completo pago.

Asimismo debo absolver y absuelvo a Jacinto de los delitos de conducción temeraria y daños y de las faltas de lesiones imprudentes que se le imputaban por la acusación particular ejercida por Sixto y otros 9 lesionados.

Se impone al condenado el abono de las costas del juicio, incluyendo la totalidad de las devengadas por la acusación particular ejercida por autocares IM Gómez S.L. y la mitad de las ocasionadas por la acusación particular de Sixto y otros 9 lesionados.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Ignacio , D. Luis , D. Pelayo , D. Sixto , D. Luis Manuel , D. Miguel Ángel , D. Balbino , Dª. Elsa , D. David y D. Fausto , interesando se dicte resolución por la que revocandose parcialmente la dictada se condene al acusado a un pena de prisión de tres años y de privación del permiso de conducir de cuatro años.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Jacinto solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2012.

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia:

Primero .- Sobre las 17.00 horas del día 9 de julio de 2006 el acusado en la presente causa, Jacinto , conducía por la carretera AP-15 el vehículo Renault Clio XE-....-XH , asegurado en las compañías Mutua Madrileña Automovilística y Axa, haciéndolo tras haber ingerido bebidas alcohólicas, lo que le afectaba en orden al correcto manejo del vehículo. Ello motivó que, a la altura del punto kilométrico 41Ž600, término municipal de Olite, realizara varios adelantamientos de forma irregular, con bruscos acelerones, frenazos y volantazos, lo que provocó que, cuando rebasaba al autobús matrícula M-7833-VU, propiedad de Autocares IM Gómez SL, conducido por Santiago y en el que viajaban otras 22 personas, perdiera el control del vehículo y se saliera por el margen izquierdo de la calzada. Tras circular por la mediana, el acusado giró el sistema de dirección de forma brusca hacia la derecha para volver a la calzada y colisionó de forma oblicua central derecha con el autobús, provocando que éste se saliera de la vía y volcara.

La Policía Foral practicó al Sr. Jacinto el test de determinación del grado de impregnación de alcohol en el organismo, con etilómetro oficialmente autorizado, arrojando un resultado de 0Ž98 y 0Ž96 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. El Sr. Jacinto presentaba halitosis a alcohol, habla pastosa y deambulación tambaleante, entre otros síntomas de embriaguez.

Segundo .- Como consecuencia de estos hechos, se causaron en elementos fijos de la autopista daños valorados en 10.519Ž76 €. La empresa concesionaria de su explotación, Autopistas de Navarra SA, ha percibido de las compañías aseguradoras 7.724Ž09 €.

En cuanto al autobús siniestrado, experimentó daños cuya reparación ha importado 100.323Ž13 €. Permaneció en talleres hasta el 30 de noviembre de 2006, motivo por el cual la empresa propietaria se vio obligada a recurrir a otras empresas de transporte para cubrir determinados servicios entre julio y noviembre de 2006. Autocares IM Gómez SL ha percibido de las compañías aseguradoras del vehículo causante del siniestro 51.923Ž63 €.

Los ocupantes del autobús experimentaron las siguientes lesiones:

- Estanislao , fractura intraarticular de extremidad distal del radio derecho y pérdida de los incisivos central y lateral superior izquierdos. Precisó para su sanidad, además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico consistente en osteosíntesis interna. Tardó en curar 215 días, de los cuales 12 permaneció hospitalizado y el resto impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una limitación en la movilidad de la muñeca derecha de 25º de extensión y 10º de flexión, material de osteosíntesis, una cicatriz moderadamente hiperquerósica en la región ventral de la muñeca derecha de unos 7 cms. y pérdida de 2 piezas dentarias, los incisivos central y lateral superior izquierdos.

- Hugo , heridas antebraquiales inciso-contusas, heridas inciso-contusas desde la región cervical derecha, paraescapular, deltopectoral y biccipital hasta la flexura braquial derecha, fractura de la escápula derecha y fractura y pérdida de sustancia ósea del tercio distal de la clavícula derecha. Precisó para su curación, además de una primera asistencia médica, tratamiento consistente en sutura de las heridas, rehabilitación, mantenimiento hemodinámico y transfusiones. Tardó en curar 210 días, de los cuales 170 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, 33 de ellos ingresado en centro hospitalario. Como secuelas le han quedado las siguientes: hombro oscilante, parestesias en partes acras (déficit de sensibilidad en el primer y segundo dedos de mano derecha e hipersensibilidad en el 2º dedo) y seudoartrosis de clavícula.

- Santiago : lumbagia traumática que precisó para su curación, únicamente, de una primera asistencia médica. Permaneció impedido para sus ocupaciones habituales durante 15 días, quedándole como secuela agravación de artrosis previa al traumatismo.

- Sixto : traumatismo en la rodilla izquierda, que precisó para su curación, además de una primera asistencia médica, de tratamiento consistente en inmovilización y antiinflamatorios orales. Tardó en sanar 15 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una gonalgia postraumática inespecífica.

- Prudencio : fractura de la 7ª costilla derecha, de la que tardó en curar, tras una única asistencia facultativa, 30 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuela neuralgias intercostales.

- Luis Manuel : contusión lumbar, que precisó para su curación únicamente de una primera asitencia médica. Estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante los 10 días que tardó en curar.

- Balbino : policontusiones, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia médica. Tardó en curar 15 días, de los cuales 12 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Jose Ignacio : policontusiones, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia médica. Estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante los 21 días que tardó en curar, quedándole como secuela algias postraumáticas sin compromiso radicular.

- Juan Enrique : traumatismo craneoencefálico leve y herida en el cuero cabelludo, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico consistente en sutura de la herida con grapas. Tardó en curar 18 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuela una zona cicatricial a nivel de la región occipital derecha prácticamente inapreciable.

- Artemio : contusión lumbar y contusión en el tobillo izquierdo, que precisaron para su curación únicamente de una primera asistencia médica y 15 días, de los cuales 7 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuela le han quedado algias postraumáticas sin compromiso radicular.

- Elsa : contusión lumbar y fractura del tercio medio de la clavícula derecha, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia médica, de tratamiento consistente en inmovilización con vendaje. Tardó en sanar 60 días, de los cuales 44 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un discreto ambultamiento a nivel de la región media de la clavícula derecha.

- Fausto : herida superficial en la cara palmar de la muñeca derecha y rotura fibrilar del bíceps izquierdo, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia médica, de tratamiento consistente en vendaje de la muñeca derecha. Tardó en curar 15 días, de los cuales 11 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Edmundo : traumatismo craneoencefálico leve, que precisó para su curación de una primera asistencia médica y 10 días, de los cuales 1 permaneció ingresado en un centro hospitalario y 5 más impedido para sus ocupaciones habituales.

- Gines : erosiones en la espalda y contusión en la columna dorsal y el glúteo derecho, que precisaron para su curación de una única asistencia médica y 7 días, 5 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Leonardo : erosiones en la zona lumbar que precisaron para su curación de una primera asistencia médica y 5 días, 1 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Pelayo : contractura cervical que precisó para su curación de una primera asistencia médica y 45 días, de los cuales 24 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Ignacio : politraumatismo, amputación traumática de la extremidad inferior derecha subtrocanterea y fractura-luxación subcapital del húmero derecho, que precisaron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico. Tardó en curar 180 días, de los cuales 60 estuvo ingresado en un centro hospitalario y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas sufre las siguientes: balance articular activo en hombro derecho flexión de 110º pasiva y 90º activa, rotación interna alcance a T8 activa a T8, igual que contralateral, rotación externa de 35º (contralateral de 60º) y amputación supracondílea de la pierna derecha con prótesis.

- Rubén : fractura del húmero derecho, que precisó para su curación, además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico. Tardó en curar 400 días, de los cuales 12 estuvo ingresado en un centro hospitalario y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas material de osteosíntesis, cicatriz queloide en el hombro derecho de 24 cms. de longitud, cicatriz en la región de la cresta ilíaca derecha de 6 cms. de longitud, limitación a la abducción del hombro derecho (mueve más de 90º) y rotación interna con limitación a los últimos 15-20º.

- Carlos Miguel : policontusiones, contractura cervical bilateral, traumatismo craneoencefálico leve y heridas en el hombro izquierdo, el codo derecho y la oreja izquierda, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico consistente en sutura de las heridas. Tardó en curar 65 días, de los cuales 3 estuvo ingresado en un centro hospitalario y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas la agravación o desestabilización de trastornos mentales anteriores, cicatriz en el hélix de la oreja izquierda de 1 cm. de longitud, múltiples cicatrices en el codo derecho de morfología irregular y cicatrices en la región posterior del hombro izquierdo de 6 cms. de ancho y longitud máxima de 10 cms.

- David : policontusiones que precisaron para su curación únicamente de una primera asistencia médica y 15 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Miguel Ángel : contusiones en el codo derecho y el cráneo, que precisaron para su curación únicamente de una primera asistencia médica y 40 días, 25 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Luis : amputación del miembro superior derecho a nivel del tercio proximal, que precisó para su curación de tratamiento quirúrgico y 450 días, de los cuales 27 estuvo hospitalizado y el resto impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le han quedado amputación del brazo derecho a nivel del húmero, una cicatriz queloidea en la región supraescapular izquierda de 8 x 1Ž3 cms., una cicatriz longitudinal en el hombro derecho de 14 cms. de longitud y deformación cicatricial del muñón del brazo amputado, en el que necesita de una prótesis continua.

- Anton : traumatismo grave en ESI (MSI catastrófico), que ha requerido para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico. Tardó en curar 120 días, de los cuales 50 fueron hospitalarios y 50 más impeditivos para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado miembro superior izquierdo catastrófico total.

Todos ellos han sido ya debidamente indemnizados por las compañías aseguradoras, a excepción de Santiago , que ha recibido únicamente 367Ž72 €, consignados el 18 de septiembre de 2006.

Tercero .- El acusado había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 2 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Getxo por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a las penas de 3 meses y 10 días de multa y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por un periodo de 10 meses y 20 días. Esta última pena quedó extinguida el 23 de abril de 2006.

Cuarto .- Jacinto presenta desde al menos septiembre de 2009 sintomatología compatible con un problema de politoxicomanía, con consumo abusivo de alcohol, cannabis, cocaína, anfetaminas y otras sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó que la conducta llevada a cabo por el acusado Sr. Jacinto , de previa ingesta de bebidas alcohólicas, realizar adelantamientos de forma irregular con bruscos acelerones frenazos y volantazos, lo que provocó que cuando adelantó al autobús matrícula M-7833 VU perdiese el control del vehículo, saliéndose por el margen izquierdo de la calzada, circulando por la mediana, para luego girar bruscamente a la derecha para volver a la calzada, colisionado en esta con el indicado autobús, era constitutiva de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en concurso ideal con diversos delitos de lesiones por imprudencia grave del Art. 152 1. 2 º y 3º del C. Penal .

Por el contrario estimó que procedía la absolución por el delito de conducción temeraria del Art. 381 del C. Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, manteniendo aquella calificación, al considerar que no cualquier acto de imprudencia aunque sea grave puede determinar la comisión delito pues se exigía la concurrencia de un plus, que a su juicio no quedaba acreditada. Rechazó igualmente que los hechos fueran constitutivos ni de la faltas de lesiones por imprudencia del Art. 621 del C. Penal , pues sólo precisaron de primera asistencia, no siendo por tanto constitutivo dicho resultado de delito, por lo que pese a causarse el mismo por imprudencia grave quedan extramuros del C. Penal, y del delito de daños, al no concurrir elemento doloso alguno.

Rechazó la concurrencia de agravante de reincidencia así como la atenuante de drogadicción y apreciando la atenuante de dilaciones indebidas y sancionando de conformidad con lo dispuesto en el Art. 383 del C. Penal , los hechos al amparo del Art. 152 del C. Penal , en concurso entre sí, aplicando por ello el Art. 77. 2 del C. Penal impuso una pena en uso del arbitrio contemplado en el Art. 66.2 la pena de dos años de prisión y 4 años de privación del permiso de conducir.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercitada por D. Ignacio , D. Luis , D. Pelayo , D. Sixto , D. Luis Manuel , D. Miguel Ángel , D. Balbino , Dª. Elsa , D. David y D. Fausto , interesando la revocación parcial de aquella y que se dicte otra por la que se condene al acusado a una pena de prisión de tres años y de privación del permiso de conducir de cuatro años.

Alega en su recurso de apelación su disconformidad con la tipificación de los hechos realizada por el Juzgado a quo, ya que sin impugnar la declaración de hechos probados, considera que los hechos no son constitutivos de un delito del Art. 379 del C. Penal , de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino del Art. 380 del C. Penal , de conducción temeraria, pues siguiendo el propio razonamiento de la sentencia de instancia, tanto en el momento de la colisión con el autobús como en los inmediatamente anteriores la conducción del acusado era realmente temeraria , como lo acreditaba la prueba testifical del Sr. Luciano y Sr. Roman que revelarían que no se dio sólo una acción temeraria puntual sino mantenida durante todo el tiempo de la conducción, revelándose como un elemento altamente peligroso para la circulación, que determinó que se saliese de la calzada y en vez de pararse o adaptar su velocidad continuó conduciendo, por lo que así debe calificarse aunque por aplicación del Art. 383 del C. Penal y dado el resultado lesivo carezca de trascendencia penológica directa.

Asimismo considera que concurrió un dolo eventual en el acusado que determinaría la comisión de la autoría que por diversas faltas de lesiones por imprudencia que interesó, y por un delito de daños.

Igualmente alega que no debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, pues la complejidad de los hechos explica el retraso en dictar sentencia, negando que existiese paralización entre la terminación de la fase de instrucción y celebración del juicio, que debe por el contrario apreciarse la agravante de reincidencia pues cuando cometió los hechos ahora enjuiciados los antecedentes penales que generaron la condena precedente de 2 de noviembre de 2.004 estaban vigentes, y de conformidad con ello consideró que siendo la pena base a imponer del Art. 152.1.2º de uno a tres años de prisión, la mitad superior por el concurso entre sí de varios delitos, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 77.2 venía fijado por la pena de dos años y un día a tres años, y concurriendo la agravante de reincidencia y no la atenuante la pena mínima a imponer sería de dos años seis meses y un día de prisión a tres años, y que teniendo en cuanta la gravedad de los hechos, la conducción temeraria, debería llevar a considerar procedente imponer la pena de tres años de prisión.

Por último en relación con el pronunciamiento relativo a las costas estima que no deben excluirse el cincuenta por ciento como ha hecho el Juez a quo, por haber absuelto de las faltas de lesiones y del delito de daños, pues en todo caso la cuestión es opinable.

TERCERO.-El recurso, salvo la mención que se hará sobre la agravante de reincidencia, además sin trascendencia penológica, debe ser desestimado y confirmado el pronunciamiento condenatorio que estableció el Juzgado a quo.

A).- Por lo que hace referencia a la concurrencia de un delito de conducción temeraria del Art. 381 del C. Penal (vigente en el momento de comisión de los hechos), el mismo no puede ser atendida, debiendo quedar circunscrita la conducción en un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del Art. 379 del C. Penal , en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave del Art. 152 del C. Penal , en donde debe quedar subsumida la imprudencia grave que se aprecia incurrió el acusado, al no apreciar error alguno en esta calificación jurídica realizada por el Juez a quo.

La calificación jurídica de los hechos probados, debe hacerse desde el pleno respeto a los que como tal contiene la sentencia de instancia, en cuanto la declaración de los hechos no se impugna, como expresamente se recoge en el recurso.

Pues bien partiendo de los hechos declarados probados, que resultan inamovibles, la acción realizada por el acusado ha quedado circunscrita por un lado a la previa ingesta de bebidas alcohólicas y por otro a una conducción en la Autopista que a la altura del Pk. 41,600 'realizar varios adelantamientos de forma irregular, con bruscos acelerones, frenazos y volantazos, provocando que al rebasar al autobús matrícula M7833-VU perdiera el control del vehículo'. En relación con la ingesta de bebidas alcohólicas, no consta que la conducción en atención a la fecha en que la misma se produjo se hiciera con altas tasas de alcohol. Tampoco consta que la velocidad a la que circulase, aunque superase al indicado autobús, representase 'un exceso desproporcionado respecto de los límites de velocidad establecidos', pues ni tan siquiera consta que excediera el límite reglamentario fijado en autopista.

En esta tesitura que impide la consideración imperativa de concurrencia de temeridad a que se refiere el pº 2 del Art. 381 (entonces vigente), se haría necesario que los hechos que se hubieran declarado probado recogiesen de manera indubitada, que aquella conducción probada, fuera manifiestamente temeraria, poniendo en concreto peligro la vida o integridad de las personas, y debe decirse en discrepancia con lo sustentado por la parte recurrente, que en los hechos declarados probados, los adelantamientos irregulares, con esos bruscos acelerones, frenazos y volantazos, lo que determinan es evidentemente una imprudencia en la conducción grave que determinó la efectiva pérdida de control del vehículo por él conducido, por lo que a continuación se dirá.

En los hechos declarados probados no se constata, y si no ha sido trasladado a ellos, el déficit que pudiera existir, de haber concurrido en su caso prueba suficiente, no puede ser completado por este tribunal de apelación, que con ocasión de la efectiva conducción aparte de la olvido con aquellas maniobras a las elementales normas de la seguridad vial, incluida la de ponerse a circular bajo los efectos de bebidas alcohólicas, se evidenciara un plus imprudente que convirtiese ese gravedad en absoluta temeridad, generadora de un peligro concreto. A tal efecto no consta que con ocasión del adelantamiento se produjeran invasiones del carril dejado al lado derecho, u otras maniobras, más allá de la realizada en el propio adelantamiento que generara ese peligro concreto.

Lo que queda acreditado es la realización de unos adelantamientos irregulares, irregularidad que ya se ha sustentado en la forma de conducción (bruscos acelerones, frenazos y volantazos), y que junto con la influencia de bebidas alcohólicas nos sitúa ante esa imprudencia grave generadora del resultado lesivo.

No concurre por tanto en los hechos probados, ningún otro conjunto de circunstancias que nos permita sustentar que más allá de esa conducción irregular, se pasó de una situación de imprudencia grave a temeridad manifiesta, no pudiendo a tales efectos valorarse los hechos previos a la incorporación en la autopista, referidos por un testigo cuando la misma no ha sido expresamente probada, como tampoco es atendible considerar que en el adelantamiento realizado concurriese una dilatación o mantenimiento de la maniobra como para concluir que esa conducción (la realizada durante el adelantamiento) se daba desde bastante atrás, pues no parece que entre el adelantamiento del vehículo autobús conducido por Don. Luciano , a que se refiere el recurrente, tuviera lugar en momento anterior suficiente como para concluir que la forma de conducción en el adelantamiento se dio en un momento antecedente de manera reiterada y al margen y sin solución de continuidad del que generó el propio accidente.

En idéntico sentido deben tomarse las declaraciones Don. Roman , que refirió en relación con el accidente, como el origen inmediato está en el adelantamiento de diversos vehículos pero sin solución de continuidad, como para poder concluir que aparte de la propia conducción imprudente en que se incurrió con ocasión de ese adelantamiento, precediese en todo caso una conducción temeraria previa, sin que las afirmaciones referidas por dicho testigo en relación con la circulación que observó previamente en la Avenida Pio XII de esta ciudad pueda ser suficiente para integrar la forma de conducción, cuando ello no es un hecho declarado probado, y que no puede ser introducido ex novo por este tribunal de apelación, que debe partir de los hechos declarados probados.

Tampoco queda acreditado que una vez perdió el control el acusado y se salió por la mediana de la calzada, procediese a invadir de nuevo la calzada de forma totalmente voluntaria, y al margen de la propia perdida del control del vehículo. Lo que se declara es que perdió el control del vehículo , se salió por el margen izquierdo, circuló por la mediana y giró bruscamente a la calzada, pero sin que conste que en tan situación y en la mediana controlase de tal manera el vehículo y hubiera podido decidir no acceder a la calzada de nuevo. De ello no existe prueba.

En definitiva, y no obstante la difícil distinción que separa la imprudencia grave en la conducción de la conducción temeraria, es parecer de esta Sala que los hechos que se declaran probados no son suficientes para integrar la conducción del acusado en una conducción temeraria a los efectos del Art. 381 del C. Penal vigente en el momento de los hechos, cuando además es necesario para integrar el tipo que esa temeridad sea manifiesta, evidente, es decir que no sólo concurra un supuesto de desatención de las mas elementales normas de cuidado exigible en la circulación, sino que además ello se haga de manera perfectamente asumida, pues debe concurrir en dicha acción un elemento doloso, cierto es de dolo de peligro, pero evidente y manifiesta no sólo para quienes como tal pudieran percibirlo, sino asumiendo el propio autor la evidencia de esa conducción temeraria, que en el supuesto de autos en atención a los hechos declarados probados no concurre; cuestión por demás intranscendente desde el punto de vistas penológico a la vista del Art. 383 del C. Penal .

B).- Expuesto lo anterior, no quedando acreditada la concurrencia de un elemento doloso en la acción de conducción generadora del resultado lesivo, y concurriendo sólo una conducta imprudente, aunque grave, no es posible concluir que pueda concurrir por haberse causado daños, en la existencia de un delito de daños (al margen de la discutible legitimación de la acusación particular recurrente sobre dicho perjuicio que respecto de ella no ha sido expresamente declarado) por faltar el dolo necesario, ni tampoco de unas falta de lesiones, por imprudencia, pues respecto de estas es evidente, que requiriendo por mor de lo dispuesto en el Art. 621 del C. Penal en relación con el resultado lesivo que el mismo tenga encuadre en el Art. 147 (2), cuando menos un tratamiento médico, aparte de la primera asistencia, el resultado lesivo originado a los diecisiete pasajeros respecto de los que se sustenta las faltas no tuvieron tratamiento médico alguno, por lo que respecto de los mismos, la acción queda como dice el Juez a quo extramuros del C. Penal, por grave que fuera la imprudencia en la conducción del acusado.

C).- Debe mantenerse la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que hizo el Juez a quo, cuya apreciación como circunstancia de atenuación dable le es al Juez a quo apreciarla si es puesta de manifiesto su concurrencia o acreditación.

La parte apelante hace un examen parcial del iter procesal, pues sin desconocer la existencia de resoluciones judiciales desde el cierre del trámite de apertura de juicio oral y calificación por la defensa, agotada dicha fase no parece justificado que ya pese a la complejidad de la causa, se difiera la celebración del juicio hasta el mes de marzo de 2.011, y posteriormente la sentencia, sin que la circunstancia de la sobrecarga de trabajo que afecta a los Juzgados, justificadora de tal retraso, determine que en definitiva frente al acusado, no se ha producido una dilación indebida, pues la complejidad de la presente causa por el número de perjudicados, y entidad de sus lesiones, ya no era propiamente una causa que justificase no celebrar el juicio en un plazo prudencial.

A tal efecto baste referir que el Juzgado de Instrucción de Tafalla acordó remitir las diligencias para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal en fecha 10 de agosto de 2.009 (folio 2127), no existiendo actuación procesal en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona hasta el día 20 de abril de 2.010 (folio 2130), y si bien a partir de dicha fecha existen diversas resoluciones (providencia de 18 de junio de 2.010 -folio 2145, de 26 de julio de 2.010- folios 2160,2162,2170,2173, 2183, providencia de 30 de julio de 2010- folio 2193, 6 de agosto de 2.010 - folio 2198, 9 de septiembre de 2010- folio 2817, 3 de noviembre de 2010- folio 2232, 26 de noviembre de 2.010 folio 2251), las mismas sólo afectan a la designación de profesionales, y de consignación y renuncia, no dictándose el Auto acordando admitir las pruebas y se proceda por el Secretario Judicial al señalamiento del juicio oral hasta el día 10 de diciembre de 2.010, es decir mas de un año, lo que a juicio de la Sala es un tiempo excesivo que justifica la apreciación de la atenuante.

Es por ello que debe mantenerse la apreciación de la indicada atenuante como hizo el Juzgado a quo, al concurrir los requisitos exigidos por el TS para la apreciación de la referida atenuante, contemplada actualmente en el artículo 21-6 del CP , « de una dilación indebida y extraordinaria, producida en la tramitación del procedimiento, no imputable al propio imputado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa»( STS de fecha 15 de julio de 2011 ), o como se recoge la S.T.S. de fecha 24-2-2012 , ' 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada. 2) que sea extraordinaria. 3) que no sea atribuible al propio inculpado y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa,' requisito muy vinculado a que sea indebida'

D).- En discrepancia en este extremo con el Juez a quo, ahora bien sin relevancia alguna penológica, sí que concurrió en la comisión del hecho ahora enjuiciado, el de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la agravante de reincidencia del Art. 22.8ª del C. Penal , ya que la fecha a valorar en relación con las circunstancias de agravación, y como el indicado precepto establece es cuando se delinque (' cuando, al delinquir'), y ninguna duda debe ofrecer a los efectos de la agravante ahora analizada que a la fecha de 9 de julio de 2.006, en que se produjeron los ilícitos penales ahora enjuiciados, el acusado había sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siendo de la misma naturaleza, no encontrándose a esa fecha los antecedentes penales generados por esa condena cancelados ni que debieran serlo.

Queda acreditado por el testimonio remitido por el Juzgado nº 4 de Getxo de la causa 37/04, que la condena cuando menos de privación del permiso de conducir por diez meses y veinte días, se terminó de cumplir en fecha 23 de abril de 2.006. El acusado comete el nuevo delito en fecha 9 de julio de 2.006. Si para la cancelación de los antecedentes penales es necesario de conformidad con lo dispuesto en el Art. 136 del C. Penal que sin delinquir el condenado transcurra un plazo, que para aquella pena es de dos años, es evidente que sin llegar a transcurrir dicho plazo de dos años el acusado cometió el nuevo delito, por lo que a los efectos de la concurrencia de la agravante de reincidencia la vigencia de la condena precedente no debe ofrecer duda.

Ahora bien ello en el supuesto de autos carece de relevancia penológica, pues si la apreciación de la agravante, lo es en relación con el delito cuya concurrencia se aprecia, en el supuesto de autos, dado el concurso específico contemplado en el del Art. 383 del C. Penal , por la comisión de un delito de lesiones por imprudencia grave, en concurso ideal, imperativamente se determina que no se sancione el delito menos grave en este caso en el que concurrió la agravante, no siendo ante tal supuesto procedente que se trasvase dicha agravante al delito por el que efectivamente se pena, cuando en definitiva en este por mor de la naturaleza de la agravante, la misma no concurría. Es por ello que aún concurriendo respecto del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas la agravante de reincidencia, ello en el supuesto de autos por el concurso ideal carece de toda relevancia, pues por imperativo legal sólo cabe apreciar la infracción más gravemente penada.

E).- Por último en relación con la determinación de la pena, no puede atenderse la modificación de la pena que se interesa al no ponerse de manifiesto un evidente error que justifique su modificación.

Por un lado la falta de apreciación de concurrencia de la agravante de reincidencia respecto del delito continuado de lesiones por imprudencia grave, impide considerar que en todo caso en la pena base del delito deba ya situarse en la mitad superior de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66.1.3ª del C. Penal , al no concurrir la misma, precepto en todo caso que no es de aplicación, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66.2 del C. Penal al estar sancionado en un delito cometido por imprudencia ( Art. 152 del C. Penal ), no rigen las reglas del apartado 1 del Art. 66.

Por otro no consta que el Juez a quo hay infringido las normas de determinación de la pena. Apreciada el concurso delictivo de conformidad con lo dispuesto en el Art. 77.2 del C. Penal , que determina que la pena debe imponerse en la mitad superior, la pena impuesta de dos años sea errónea ( teniendo en cuenta la infracción mas grave, la del Art. 152,1,2 que contempla una pena base de uno a tres años).

Ello se dice por que sí bien el Art. 70. 1. regla primera y segunda en relación con la pena superior e inferior en grado de manera expresa el legislador (desde la reforma de la LO 15/2003 ) ha contemplado la utilización del día como elemento diferenciador (superior en grado, el límite mínimo será el máximo de la pena señalada para el delito incrementado en un día, e inferior en grado, el limite máximo de la pena inferior en grado será el minino de la pena señalada reducido en un día), normativa a que se refieren la sentencia del TS de fecha 13-6-2011, nº 592/2011, rec. 10037/2011 .... (ÚNICO. - Por las razones expuestas en el informe del Ministerio Fiscal, la resolución recurrida se equivoca al aplicar una jurisprudencia correspondiente a la redacción del artículo 70 que estuvo vigente entre 1.995 y 2.003, sin tomar en cuenta que esa redacción fue ya sustituída por la actual por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre , en el apartado vigésimo segundo de su artículo único, en cuya virtud no pueden coincidir el límite máximo de una pena con el límite mínimo de la pena superior: éste debe ser coincidente con aquél, pero incrementando un día, como establece con toda claridad el precepto indebidamente inaplicado. Por todo ello, procede imponer la pena de seis años y un día', (en idéntico sentido las Ss. T.S. de 29-6-2011, nº 892/2011 , 3-6-2011, nº 625/2011 y 8-6-2011, nº 566/2011 )no lo ha hecho en idénticos términos en relación con la mitad superior e inferior.

El apartado segundo hace referencia a ello pero en otros términos, al indicar que 'el día se considerará indivisible y actuaran como unidades penológicas de mas o menos según los casos'. Ante ello si analizamos la jurisprudencia si bien en la STS de fecha 5-7-2011, nº 766/2011 ,se hace uso del mencionado día como elemento ante un supuesto de concurrencia de agravante, y delimita la mitad superior (' Procede, en consecuencia, adecuar la pena impuesta en sentencia al nuevo precepto y fijarla en cuatro años, seis meses y un día de prisión, que es la cuantía mínima de la mitad superior de la nueva pena establecida para los delitos contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud'),no lo hace en otras sentencias como la STS, Penal sección 1 del 27-XII-2011, nº 9238/2011 . ' Entendemos procedente la pena de 21 meses de prisión que es la pena mínima procedente al subsumir los hechos en la continuidad delictiva del delito de estafa cuya penalidad es la que media entre los seis y 36 meses, siendo la mitad superior, por la continuidad, la que media entre los 21 y los 36 meses, e imponiendo la pena en su extensión mínima en atención a la declaración de concurrencia de la atenuación, ' o la S.T.S. 24-2-2012 nº 992/2012 (' en su mitad superior, determinaría un marco punitivo de 21 meses a tres años',sobre una pena base de 6 meses a 3 años) o la S.T.S. 15-2-1012 nª 1014/2012 (' ... a su vez en su mitad superior, de ocho años y medio a los de 7 años'sobre una pena predeterminada previa de 7 a 10 años) , por lo que ante tal situación no puede concluirse que el Juez a quo haya incurrido en error evidente al fijar dicha pena que justifique su modificación.

Si además se ha apreciado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, procedente es que en uso del prudente arbitrio pueda imponerse en el mínimo legalmente previsto, y cuando además como aquí ocurre la indicada atenuante tuvo su entidad.

Expuesto lo anterior, para que proceda la modificación de la pena fijada dentro de los parámetros legales objetivos, debería evidenciarse en el recurso que en su fijación y en atención a la gravedad del hecho y circunstancias personales del delincuente y a los principios a que se refiere el Art. 66.2 del C. Penal , el Juez a quo ha incurrido en una evidente desproporción, desproporción que en el supuesto de autos no aprecia la Sala. La multiplicidad de resultados lesivos ya ha tenido su valoración en sede del Art. 77.2 del C. Penal , y la imprudencia dentro de la catalogación de la misma como grave, que ha hecho que sea sancione en sede del Art. 152.1.2 del C. Penal . Si a ello unimos la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, y su entidad, no se revela error alguno que deba ser corregido por este tribunal de apelación.

F).- La no modificación de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y la pretensión condenatoria formulada por la recurrente de preceptos penales que no se aprecian, impiden consideran que sea erróneo el pronunciamiento sobre costas que fijó el Juez a quo.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio , D. Luis , D. Pelayo , D. Sixto , D. Luis Manuel , D. Miguel Ángel , D. Balbino , Dª. Elsa , D. David y D. Fausto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona / Iruña el procedimiento abreviado nº 639/2009, que se confirma, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firmede la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.