Sentencia Penal Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 857/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 857/2011 -AT

P. A. núm.:106/2010 del Juzgado Penal 1 Reus

S E N T E N C I A NÚM. 34/2012

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Barbancho Tovillas

Francisco José Revuelta Muñoz

En Tarragona, a treinta de enero de dos mil doce.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Maximo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de REUS con fecha 30 de mayo de 2011 en Procedimiento Abreviado 106/2010 seguido por delito de Quebrantamiento de condena, Malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado Don. Maximo y siendo parte la Sra. Cecilia y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" PRIMERO .- Resulta probado y así se declara, que sobre las 23:30 horas del dia 28 de marzo de 2010 , el acusado Maximo , de nacionalidad marroquí, en situación regular en España, sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio de la que había sido su pareja sentimental , Cecilia , sito en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de Reus y que anteriormente también había sido el domicilio familiar y tras mantener una discusión con ella la golpeó en la cara , brazos y cadera , en presencia de la hija menor común de las partes . Como consecuencia de la agresión , Cecilia sufrió lesiones consistentes en hematoma periorbitario derecho , herida contusa malar derecha , equimosis en hombro derecho compatible con mordedura , hematoma erosiones cadera izquierda , , las cuales tardaron en curar 10 dias , 2 de ellos impeditivos , requiriendo para su sanidad solo de una primera asistencia facultativa , quedando como secuela una posible cicatriz malar .

La perjudicada no reclama por estos hechos, habiendo renunciado en el acto del juicio al ejercicio de toda acción penal y civil contra el acusado.

SEGUNDO .- En fecha 19 de febrero de 2009 se dictó orden de protección por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Reus , en las Diligencias Previas 56-09 , notificada al acusado en la misma fecha, por la que se acordaba la prohibición de aproximarse a Cecilia a una distancia inferior a 500 metros , de su domicilio, hasta ahora conyugal , o residencia , a su lugar de trabajo o lugares frecuentados habitualmente o lugar donde se encuentre , asi como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier clase hasta la finalización del procedimiento por resolución definitiva u otra que la reformase .

Tal medida cautelar se encontraba en vigor el dia 28 de marzo de 2010 al no haber recaido todavía resolución definitiva en el procedimiento de Diligencias Previas 56-09 del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Reus, posteriormente P.A. 7-09 que fué repartido a este Juzgado con el número de Rollo 377 -09 .

La perjudicada no reclama por tales hechos , habiendo retirado su acusación en el acto del juicio."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximo , como autor responsable criminalmente de un DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de PRISIÓN DE DIEZ MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES ; así como, por imperativo del art. 57.3 y 48.2 del CP , la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA Cecilia i A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y CUALESQUIERA OTROS FRECUENTADOS POR ELLA Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, POR UN PERIODO DE UN AÑO Y DIEZ MESES .

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximo , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 DEL CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a LA PENA DE PRISIÓN DE OCHO MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas de protección que en su caso se acordaran en la presente causa hasta que la presente resolución adquiera firmeza ".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Maximo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Doña. Cecilia y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: El recurso interpuesto por la representación del Sr. Maximo se basa en tres motivos.

El primero, y mediante un discurso argumental que trascurre en paralelo a lo que aconteció en el juicio y a los fundamentos probatorios de la sentencia de instancia, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia.

A su parecer, la sentencia se basa en la prueba de referencia que suministra la declaración plenaria de los agentes cuando lo cierto es que éstos manifestaron que la presunta víctima les informó que la agresora era una amiga que se había marchado de la casa.

El motivo, impugnado por el Ministerio Fiscal mediante un cumplido informe, debe ser rechazado. Razones que se nutren in litem del discurso de la jueza de instancia que se estructura, además, acogiendo la doctrina de esta sala sobre el valor reconstructivo no de la prueba referencial sino de la indirecta que resulta absolutamente aplicable al caso que nos ocupa. Solo añadir que los agentes suministraron una información referencial pero aprovechable proveniente de la hija común de tres años quien les indicó que su papá había pegado a su mamá . Manifestación espontánea de una persona que si bien carece de la capacidad suficiente de discernimiento para ser testigo - STC 41/2003 - dicha circunstancia no puede justificar que la información que pueda proporcionar, una vez introducida en el plenario por el único medio probatorio posible, en este caso la referencia de las personas que la escucharon -vid. la reciente e interesante STEDH, caso Al-Khawaja y Tahery contra Reino Unido de 15 de diciembre de 2011 - no pueda ser valorada atendiendo al contexto de producción y al resto de circunstancias concurrentes.

No hay duda alguna que el acusado agredió a su esposa en los términos que se recogen en la sentencia de instancia.

Segundo. El segundo de los motivos impugna la condena por el delito de quebrantamiento de condena pues la convivencia se había reanudado bajo el convenio entre ambos cónyuges. Por ello, entiende que es de plena aplicación la doctrina sentada en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 .

El motivo, impugnado por el Ministerio Fiscal, no puede prosperar en los términos planteados.

Poco puede añadirse a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia que se hace eco de la doctrina contenida en la STS de 28 de septiembre de 2007 -recogida en el Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, que ha recibido, además, un definitivo espaldarazo constitucional con la STC 64/2010 y la STEJCE de 15 de septiembre de 2011 que confirma la compatibilidad con el derecho de la Unión Europea de la preceptividad en la imposición de penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima incluso en contra de la voluntad de ésta- que excluye toda relevancia al acuerdo entre los otrora convivientes para excluir la tipicidad de la conducta quebrantadora de la pena impuesta en sentencia.

Es evidente que la conducta, en los términos declarados probados y no cuestionados en este extremo por la defensa, identifica todos los marcadores de tipicidad exigidos por el tipo. De ahí, que la exclusión de responsabilidad solo pueda producirse si se acreditan las concurrencia de causas de justificación, de inculpabilidad o de error con relevancia exculpante. Ninguno de estos supuestos cabe apreciar.

Recuérdese, en todo caso, que la doctrina de la STS de 26 de septiembre de 2005 ponía el acento en la posibilidad de excluir la antijuricidad de la conducta quebrantadora si en el caso concreto podía identificarse una suerte de ejercicio legítimo de un derecho a la vida privada y familiar. Y ello resulta irreconocible cuando, como es el caso, el marco de convivencia en quebranto de la pena se utiliza, además, como espacio de victimización. Tómese en cuenta que la prueba producida -en particular, las declaraciones de los agentes que acudieron al domicilio de la Sra. Cecilia , con motivo de una llamada que advertía de una fuerte discusión en su interior- descarta con contundencia que el espacio domiciliar sirviera para el desarrollo de una armónica convivencia -más bien, todo lo contrario- que patentizara la existencia de un conflicto entre lo ordenado por el auto en el que se establecía el marco de protección y el ejercicio del derecho a la vida privada y familiar sin intromisiones del estado.

El resultado excluyente de responsabilidad penal resultaría inaceptable desde la más elemental idea de protección de los bienes jurídicos y de prevalencia del derecho a los que también sirve la norma penal.

Pero aprovechando la voluntad impugnativa implícita que permite a la sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (por todas, SSTS 24.2.2009 y 2.6.2010 ) nos vemos obligados a revisar el juicio de tipicidad y las consecuencias punitivas contenidas en la sentencia de instancia. En efecto, si prescindiéramos, por un momento, de las circunstancias agravatorias típicas, no resultaría difícil identificar entre el delito de quebrantamiento y el delito de maltrato una razón de medialidad. El primero se convertiría en medio, en este caso necesario, para cometer el otro. Ello nos conduciría a la regla del artículo 77 CP que permite la absorción de la antijuricidad del delito menos grave hipertrofiando la respuesta penal del más grave, situando la pena puntual en su mitad superior, siempre que la punición por separado no resultara más beneficiosa para el reo.

Pero es que en este supuesto concursal, el delito más grave, el de maltrato, atendidas las penas accesorias que comporta, contempla como supuesto agravatorio específico, precisamente, que en el modo de comisión de la agresión se quebrante la medida cautelar o accesoria establecida en otra sentencia o resolución ad hoc .

Por tanto, el concurso debe resolverse o por la vía del artículo 77 CP , en términos de medialidad entre el delito de quebrantamiento y el delito básico de maltrato del artículo 153.1 CP , castigando éste en su mitad superior, o por la vía de la consunción del artículo 8 CP en virtud de lo previsto en su ordinal tercero, pues en este caso el delito agravado de maltrato resultaría un tipo más amplio o complejo y, por ello, absorbería las infracciones consumidas por aquél, castigando, también éste en su mitad superior.

Las soluciones penológicas que ofrece la alternativa son similares pues la posibilidad de punición por separado que contempla la vía del artículo 77 CP en este caso está vedada por la mayor gravedad de la respuesta punitiva que comportaría.

La sala estima que en este supuesto procede optar por la solución consuntiva. En consecuencia, concurriendo otra circunstancia agravatoria, la comisión del maltrato en presencia de menores, que sitúa el mínimo de pena en su mitad superior, procede, atendiendo a la circunstancia específica de comisión mediante quebranto de una medida cautelar, fijar la pena única de un año de prisión.

Tercero. Respuesta típica y punitiva que vacía de contenido al tercero de los motivos por el que se denunciaba infracción del principio de proporcionalidad en la fijación de la pena. Es obvio que el delito de maltrato agravado por su especial disvalor de acción y de resultado, donde concurren en su comisión dos circunstancias agravatorias justifica la pena en su grado máximo. Solución que, en todo caso, es más beneficiosa que la punción por separado que contemplaba la sentencia de instancia.

Cuarto: Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el procurador, Sr. Gracia Marías, en nombre y representación del Sr. Maximo , contra la sentencia de 30 de mayo de 2011, del Juzgado de lo Penal núm. Uno, de Reus , cuya resolución revocamos, dejando sin efecto la condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, condenando al apelante como autor de un delito de maltrato del artículo 153.1 CP concurriendo dos circunstancias agravatorias del ordinal tercero, a la pena única de un año de prisión, manteniendo el resto de penas accesorias fijadas en la sentencia recurrida.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada y la mitad de las de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.