Sentencia Penal Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 30/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00034/2012

Rollo Núm. ....................30/2012.-

Juzg. Instruc. Núm.. 2 de Torrijos.-

D. Urgentes Núm. ..............71/11.-

SENTENCIA NÚM. 34

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a tres de mayo de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 30 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Rápido núm. 1144/11 , por robo con fuerza en las cosas y contra la seguridad vial por conducción temeraria, y en las Diligencias Urgentes núm. 71/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, en el que han actuado, como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelados Aquilino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hipólito González y defendido por el Letrado Sr. García Huertas y Cosme representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco y defendido por el Letrado Sr. Martín Simón.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 13 de enero de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Aquilino :

A) Como autor penalmente responsable de UNA FALTA DE HURTO, prevista por el art. 623.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de DOCE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, que el penado podrá cumplir en su propio domicilio.

2.- El pago de una cuarta parte de las costas del proceso.

No ha lugar a la sustitución de la pena de doce días de localización permanente por la de expulsión del territorio del Estado Español.

B) Como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCCIÓN TEMERARIA, previsto por el art. 380.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de OCHO MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- La pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES durante un periodo de UN AÑO Y CUATRO MESES.

4.- El pago de una cuarta parte de las costas del proceso.

No ha lugar a la condena al acusado del pago de la responsabilidad civil solicitada por la acusación.

No ha lugar a la sustitución de la pena de ocho meses de prisión por la de expulsión del territorio del Estado Español.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Cosme :

A) Como autor penalmente responsable de UNA FALTA DE HURTO, prevista por el art. 623.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de DOCE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, que el penado podrá cumplir en su propio domicilio.

2.- El pago de una cuarta parte de las costas del proceso.

No ha lugar a la sustitución de la pena de doce días de localización permanente por la de expulsión del territorio del Estado Español.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Cosme de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCCIÓN TEMERARIA, así como de la responsabilidad civil solicitada por la acusación, con declaración de oficio de un cuarto de las costas del proceso.

PROCEDE LA INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD DE Cosme Y DE Aquilino , librándose los mandamientos y oficios necesarios a la prisión de Ocaña I.

Angelica podrá ejercitar las acciones civiles por los daños sufridos por el turismo de su propiedad ante la jurisdicción civil.

SEGUNDO : Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que:

- Se condene a ambos acusados, como coautores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas perpetrado en casa habitada, previsto en los artículos 237 , 238 1 º y 2 º y 241 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Subsidiariamente, se condene a ambos acusados, como coautores responsables de un delito de hurto, del artículo 234 del Código Penal , a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Se condene al acusado, Aquilino , a indemnizar a Pascual en la cantidad de 565,19 euros, por los daños causados en su vehículo, matrícula ....-CFW .

Y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se impugnara dicho recurso y se confirmara la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "PRIMERO: Durante la mañana del día 10 de noviembre de 2011 los acusados, Aquilino y Cosme , junto con un tercer sujeto llamado Tiburon , se dirigieron desde Fuensalida hasta la localidad de Barcience con la intención común, tras previo acuerdo, de sustraer objetos del interior de alguna vivienda, en el turismo Citroen Xsara, matrícula SU-....-UM , que era conducido por Aquilino , su propietario, quién en el plan concertado desempeñaría labores de vigilancia y de logística para el transporte y huida tras la perpetración de los hechos en relativas condiciones de garantía de éxito.

A una hora comprendida entre las 13,15 y 13,30 del referido día, los dos acusados y su compañero Tiburon se hallaban en las proximidades del chalet propiedad de Marina , Aquilino dentro del coche, que estaba situado sobre un paso de peatones, y fuera y hablando con él Cosme y Tiburon , lugar en el que fueron vistos por Zaira , quién se extrañó al verlos cuando salió de su casa.

Escasos minutos después, Cosme y Tiburon vieron que Marina y su esposo salieron de la vivienda de su propiedad, ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de la referida localidad de Barcience, subieron en una ambulancia y se ausentaron. Para asegurarse de que no quedaba nadie en el interior de la vivienda, Tiburon llamó al timbre, no obteniendo respuesta.

Con la seguridad de que en la vivienda referida no quedaba nadie en su interior, Cosme y Tiburon rebasaron la valla perimetral de la parcela, cuya altura y estructura no están suficientemente probadas, pero que era fácilmente superable y se encaminaron hacia la ventana del salón ubicado en la planta baja del inmueble para acceder al interior de la vivienda a través de ella.

No está suficientemente probado que Cosme y Tiburon tuvieran que ejecutar actos de fuerza para penetrar en la vivienda a través de la ventana del salón que, o bien estaba ligeramente entreabierta, o bien defectuosamente cerrada. Ya en el interior de la vivienda Cosme y Tiburon recorrieron las estancias, desordenaron las habitaciones situadas en la planta superior y se apoderaron de una bolsa marca Nike que contenía cuatro bolsas con objetos de, al parecer, bisutería; un neceser de la marca Rodelle que guardaba objetos, al parecer, de oro, unas gafas de sol y unos objetos, al parecer, de bisutería; un expositor de relojeros que contenía trece relojes de diferentes marcas, uno de ellos "Citizen", al parecer, de oro y varias fotografías familiares.

Escasos minutos después de haber entrado en la vivienda y de haberse apoderado de los referidos objetos, Cosme y Tiburon salieron a al calle empleando la misma vía de salida de la parcela por la que entraron en ella, dirigiéndose a paso de andando hacia el coche Citroen Xsara, en el que se hallaba Aquilino esperándoles a unos tres o cuatro metros de la vivienda, para emprender la huida de Barcience en dirección Fuensalida.

Tanto las maniobras de entrada en la parcela como las de salida de la misma efectuadas por Cosme y Tiburon , fueron advertidas pro Enma , quién comentó el hecho con Zaira . Durante los minutos que emplearon Cosme y Tiburon para apoderarse de los objetos sustraídos del interior de la vivienda, Zaira observó a Aquilino conduciendo el vehículo Citroen Xsara por los alrededores de la vivienda, ejecutando maniobras de merodeo, hasta que detuvo el vehículo en las cercanías de la referida vivienda y observó que Cosme se introdujo rápidamente en el vehículo.

Enma dio aviso a la Guardia Civil.

Aproximadamente entre las 14,30 y las 15,00 horas el agente de Guardia Civil NUM001 , con destino en el Puesto de la Guardia Civil de Torrijos, practicó inspección ocular de la vivienda, pero referido únicamente a la ventana del salón, obviando la inspección ocular de la valla perimetral, en la que apreció que no existían desperfectos por la parte exterior y no había fractura de sus elementos, salvo la corredera interior que sí estaba forzada y la ausencia de un junquillo metálico que no fue encontrado.

SEGUNDO: A la altura de la población de Huecas los agentes de la Guardia Civil, con destino en el Puesto de Fuensalida, NUM002 y NUM003 , localizaron a las 13,55 horas en la carretera CM-4011 al turismo conducido por Aquilino , en el que viajaban Cosme en el asiento de copiloto y Tiburon en el asiento trasero. Al situarse los referidos agentes con el vehículo patrulla detrás del turismo conducido por Aquilino , el conductor aceleró la velocidad, lo que obligó a los agentes a activar las señales luminosas del vehículo patrulla para que se detuviera. Aquilino continuó circulando a velocidad elevada en relación a la carretera por la que transitaba, TO-4011, con algunos tramos de limitación de velocidad a 50 Km/h, en dirección a Fuensalida, en lugar de detenerse ante las señales luminosas. Durante el recorrido hasta la entrada en la localidad de Fuensalida por la Avenida de San Crispín, Aquilino adelantó a varios vehículos a pesar de que la maniobra de adelantamiento estaba prohibida, lo que obligó a algunos vehículos que circulaban en dirección contraria, puesto que la carretera es de doble sentido de circulación, a apartarse para evitar la colisión. Cuando Aquilino se introdujo en Fuensalida, siempre a velocidad elevada, circuló por la Avenida de San Crispín, zigzagueando, adelantando a vehículos, algunos de los cuales hubieron de detenerse, a pesar de que la vía pública se hallaba muy transitada a las horas del mediodía, con riesgo para todos los usuarios. Con la finalidad de despistar a los agentes de Guardia Civil y lograr ponerse en fuga, Aquilino abandonaba la Avenida San Crispín, por las calles transversales para volver a incorporarse a ella, es decir, que circuló callejeando sin tener de cuenta que algunas de las calles por las que se desvió eran de dirección prohibida, hasta que en una maniobra de evasión, tomando precisamente por una calle de dirección prohibida, la Calle Manuel Santana, en la semiesquina con la Avenida de San Crispín, derrapó y terminó por colisionar con el turismo Renault Megane Scenic, matrícula ....-CFW , propiedad de Angelica , esposa de Pascual , que se hallaba perfectamente estacionado, yendo a estrellarse lateralmente con una pared.

En total, el tiempo invertido por Aquilino para tratar de sustraerse de la persecución de los agentes de Guardia Civil desde que observó la presencia policial en el vehículo patrulla detrás del turismo que él conducía, hasta la colisión con el vehículo Renault Megane Scenic en Fuensalida, fue de alrededor de siete u ocho minutos.

Como consecuencia de la colisión, quedó bloqueada la puerta delantera izquierda del turismo conducido por Aquilino , la puerta del conductor, por lo que éste no pudo salir con ligereza del turismo.

Aprovechando que las puertas del lateral derecho del turismo Citroen Xsara quedaron liberadas, Cosme y Tiburon se dieron a la fuga.

Tiburon consiguió ponerse a buen recaudo definitivamente, escapando del lugar.

Cosme echó a correr hasta refugiarse en un solar situado al final de la Calle Quinta Transversal, donde fue hallado por los agentes de Policía Local de Fuensalida NUM004 y NUM005 , previamente advertidos por la Guardia Civil y tras aviso de una vecina de un inmueble próximo.

Practicada inspección del interior del vehículo por el Comandante del Puesto, agente de Guardia Civil NUM006 , fueron hallados todos los objetos sustraídos, que posteriormente fueron entregados a Marina . No fue hallado en el interior del vehiculo el junquillo metálico que echo en falta el agente de Guardia Civil NUM001 durante la inspección ocular de la ventana de la vivienda objeto de sustracción.

TERCERO: Marina no reclama indemnización por los desperfectos de la ventana del salón de su vivienda, localizados en la corredera del picaporte de apertura.

Como consecuencia de la colisión del turismo Renaul Megane Scenic, matricula ....-CFW , este sufrió daños tasados pericialmente en 565,19, de los cuales 168,98 responden al valor de las piezas de sustitución y 330 euros a la mano de obra, mas I.V.A., que Pascual , esposo de la propietaria, Angelica , reclama.

CUATRO: Los acusados fueron detenidos el día 10 de noviembre de 2011 y permanecen en situación de prisión provisional desde el día 11 de noviembre de 2011.

El acusado Aquilino es carente de antecedentes penales.

El acusado Cosme es carente de antecedentes penales susceptibles consideracion a efectos de reincidencia en este proceso.

No esta suficientemente probado que Cosme se encuentre en situación irregular en el territorio del Estado Español.

Aunque Aquilino se encuentras en situación irregular en España, sin embargo tiene arraigo.

Fundamentos

PRIMERO : Se recurre en apelación por el Ministerio Fiscal la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por la que se condenó a los acusados como autores criminalmente responsables de una falta de hurto rechazando la calificación como delito de robo con fuerza en las cosas y además condenó a uno de ellos como autor de un delito de conducción temeraria pero no hizo condena al resarcimiento de los daños ocasionados a consecuencia de la misma en un vehículo. La pretensión del Ministerio Fiscal es que se condene a los autores como responsables de un delito de robo con fuerza por escalamiento y fractura de ventana y además que se haga pronunciamiento expreso acerca de las responsabilidades civiles derivadas del delito de conducción temeraria.

Han sido ya numerosas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación a partir de la STC 167/2002 de 18 de septiembre , que estableció que «en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (FJ 1 in fine).

Ocurre sin embargo que con arreglo al art. 790.3 LECrim -y, anteriormente a su art. 795.3- sólo podrán practicarse en apelación aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables al apelante ( STC 48/2008, de 11 de marzo , FJ 3). En este caso no se ha practicado nueva prueba en segunda instancia, basándose la sentencia absolutoria básicamente en la valoración de la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil que detuvieron al acusado, el cual por el contrario ni siquiera acudió al acto del juicio a ofrecer su versión de los hechos, lo que no haría posible la revocación de una sentencia absolutoria por error en la valoración de las pruebas de carácter personal.

La imposibilidad en este caso es tan solo aparente como veremos. La STC 120/2008 de 19 de mayo estudia pormenorizadamente las garantías que ha de reunir una sentencia dictada por el tribunal de apelación cuando condena, revocando un pronunciamiento absolutorio del Juez de lo Penal. Resumidamente dicha doctrina parte de la exigencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -que ha vinculado al art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos - de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por este Tribunal, de conformidad con el art. 10.2 CE , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). San Marino, §§ 94 y 95).

Cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32)..

Sin embargo continua diciendo la mencionada sentencia, «no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2).

En efecto, ya la STC 170/2002, de 30 de septiembre (FJ 15), puso de manifiesto que la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre , no es aplicable cuando "a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 , aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que «no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 ; de 5 de diciembre de 2002 y de 16 de diciembre de 2008 )."

Añade más adelante que no es preciso celebrar una audiencia pública contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante; esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de apelación "puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados. En cualquier caso, el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración --esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa-- como en su carácter fidedigno --esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad-- pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia."

En definitiva, como señalamos en la STC 123/2005, de 12 de mayo (FJ 7) «la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son (...) garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena [o de la absolución] cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio [o absolutorio], la declaración de culpabilidad [o de inocencia] y la imposición de la pena [o su no imposición]».

SEGUNDO : Aplicando la anterior doctrina al caso presente en el que se solicita la condena por delito de robo frente a la sentencia que condenó por mera falta de hurto, consideramos que sin alterar en absoluto el sustrato fáctico de la sentencia, es perfectamente posible modificar la calificación jurídica de los hechos porque las consecuencias que la Sala obtiene de tales hechos son diferentes.

Así, la sentencia declara que los acusados rebasaron la valla perimetral de la parcela, cuya altura y estructura no están suficientemente probadas, pero que era fácilmente superable, señalando en los fundamentos que de lo declarado por la dueña de la casa y uno de los agentes de la Guardia Civil llega a la conclusión de que se trataría de una altura de un metro y medio, quizá algo menos.

El concepto de escalamiento exige no solo la entrada en el lugar por una vía insólita o no adecuada al efecto sino que además requiera de algún tipo de esfuerzo o destreza en la superación, o como dicen la SSTS de 25 -1 y 30 -4 2002, la entrada por un lugar no destinado al efecto y vencimiento de las defensas puestas por el dueño. Pues bien, para la Sala la superación de una valla de un metro y medio de altura colocada en una parcela de un chalet para separarlo de la vía pública, no se puede considerar como un obstáculo fácilmente superable aunque uno de los agentes de la Guardia Civil así lo afirmara en el juicio, siendo esa facilidad un elemento absolutamente relativo y dependiente de la forma física de cada uno. Prénsese que una mesa de despacho mide unos setenta y cinco centímetros de altura, luego una valla de un metro y medio supondría una altura equivalente a dos de tales mesas, colocadas una sobre otra, lo que no constituye un elemento fácilmente superable. Si a ello se añade el hecho de que tras la valla se encontraba plantado un seto de arizónicas, se llega fácilmente a la conclusión de que tales elementos estaban colocados por el dueño no tanto para deslindar su propiedad o indicar que no era el lugar adecuado para entrar a la misma, sino claramente para impedir la entrada a la parcela de la casa. Las vallas y los setos en las propiedades, junto a la finalidad de deslindar y de dotar de intimidad a los moradores cumplen una tercera y primordial función, que es la de servir de obstáculo, cierre o elemento que impida la entrada en la heredad, y si se trata de una valla de metro y medio de alto con un seto de arbustos de arizónica a continuación, aunque un agente de la Guardia Civil considere que ello es un obstáculo fácilmente superable, la Sala lo considera como un verdadero y propio escalamiento.

Pero es que además, la sentencia declara probado expresamente que un agente de Guardia Civil practicó inspección ocular de la vivienda, pero referido únicamente a la ventana del salón, en la que apreció que la corredera interior de la ventana sí estaba forzada y la ausencia de un junquillo metálico que no fue encontrado. Ello constituye una contradicción con la afirmación de que no existe prueba de que se empleara fuerza para acceder por la ventana, pues ni el hecho de que el junquillo no aparezca ni mucho menos el hecho de que la dueña de la casa no reclame por los daños en la ventana implican ausencia de fuerza cuando lo determinante es que dicho elemento se encontraba efectivamente forzado y así se declara probado. Tampoco la circunstancia de que en el atestado la Guardia Civil no hiciera constar la existencia de muescas en el exterior de la ventana y si lo afirme en el acto del juicio es motivo suficiente como para entender que no existió forzamiento, el cual por último viene corroborado por la afirmación de la dueña de que la ventana estaba forzada.

En definitiva, considera la Sala que con la propia declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se puede deducir que existió fuerza en el sentido del 238. 1 del CP de escalamiento de la valla y seto exteriores y del 238. 2, fractura de la ventana para acceder por ella al interior de la vivienda. El recurso en ese sentido debe ser estimado.

TERCERO: Nos encontramos por tanto ante un delito de robo con fuerza en casa habitada del art. 241 del CP pues se declara probado como la vivienda constituía la morada de los perjudicados, hasta el punto de que los autores estuvieron aguardando en el exterior a que salieran para perpetrar el robo.

En atención al empleo de dos medios de fuerza de los previstos en el art. 238 y al peligro inherente al robo para el caso de que los ocupantes hubieran regresado antes de lo previsto, lo que no sería en absoluto descartable si por ejemplo hubieran olvidado en la vivienda alguna cosa, la Sala considera que debe ser castigados con la pena de tres años de prisión además de las accesorias correspondientes.

CUARTO: En orden a las responsabilidades civiles derivadas del delito de conducción temeraria, acoge la sentencia la tesis mantenida por algunas resoluciones de nuestras audiencias de que los delitos de riesgo o de mero peligro abstracto, no implican necesariamente la existencia de responsabilidades civiles ya que estas nacen de una segunda infracción, generalmente imprudente, y como quiera que en este caso los daños ocasionados en un vehículo a consecuencia de la conducción temeraria no superan los 80.000 €, están despenalizados, con lo que por aplicación del art. 382 del CP no podría condenarse al resarcimiento civil de los mismos.

No comparte la Sala dicha interpretación del art. 382 del CP , el cual establece que cuando con los actos sancionados en los arts 379 , 380 y 381, es decir, conducción etílica, temeraria, con deprecio para la vida etc, se ocasione además del riesgo un resultado lesivo constitutivo de delito (hasta la LO15/07 no se contenía esta última puntualización), se apreciará tan solo la infracción más gravemente penada condenando "en todo caso" al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado. La expresión en todo caso lo que quiere decir es que aunque los daños no sean constitutivos de delito de imprudencia por si mismos, también deben ser indemnizados. Parte la sentencia recurrida de que el precepto contempla dos acciones diferentes, una constitutiva de delito contra la seguridad del tráfico, que no ocasiona más que un mero riesgo, y otra segunda acción constitutiva de una imprudencia que causa un resultado lesivo, pero en realidad no se trata de exigir una suerte de concurso real, sino que una sola acción puede constituir dos delitos, uno de peligro y en su caso otro de resultado, y para esos casos está prevista la norma de castigar el más grave de los dos, pero añade que "en todo caso", es decir, aunque no exista el segundo delito, se deben resarcir las responsabilidades civiles.

Además supone una confusión entre un elemento del tipo de los delitos de resultado con la responsabilidad civil que la comisión de la infracción genera. Es cierto que cuando se trata de un delito de resultado el mismo forma parte de los elementos que definen la infracción, por lo que si no se produce surge la forma imperfecta de comisión, pero la responsabilidad civil que se genera por la comisión de un delito o falta es algo independiente, tanto si se trata de delitos de resultado cuanto si se refiere a delitos de peligro, no forma parte del tipo objetivo por lo que no tiene por qué coincidir con el resultado.

De apreciarse la tesis de la sentencia consistente en que el art. 383 exige que el resultado lesivo para poder ser resarcido ha de ser por si mismo constitutivo de delito y ni siquiera de simple falta, se llegaría a la conclusión absurda de que una mera falta de imprudencia del art. 621 del CP cometida con vehículo de motor dará lugar a la indemnización por las responsabilidades civiles en tanto que cualquiera de los delitos contra la seguridad del tráfico de los arts. 379 , 380 y 381 del CP en concurso con esas mismas faltas del 621 no daría lugar a responsabilidad civil, dado que la infracción de resultado no sería más grave que el delito de peligro.

Procede en consecuencia la estimación del segundo de los motivos del recurso.

QUINTO : Las costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 13 de enero de 2011, en el Juicio Rápido núm. 1144/11 y en las Diligencias Urgentes núm.71/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 Torrijos, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Aquilino Y Cosme , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio por igual tiempo y pago de una cuarta parte de las costas cada uno y a Aquilino como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCCIÓN TEMERARIA, previsto por el art. 380.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de OCHO MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- La pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES durante un periodo de UN AÑO Y CUATRO MESES.

4.- El pago de una cuarta parte de las costas del proceso.

5. A que indemnice a Pascual en 565 € más intereses legales.

Se confirma la sentencia en todo lo restante.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-